Roberto Scarciglia Universidad de Trieste
SUMARIO: 1. Enseñanza universitaria y derecho comparado. – 1.1. Derecho
privado y derecho público comparado. – 2. El derecho constitucional
comparado. – 3. El derecho administrativo comparado. – 4. ¿Qué enseñanza del derecho público comparado en la universidad del siglo XXI?.
La enseñanza universitaria ha representado, por usar una expresión de Gino Gorla, un presupuesto latente del derecho comparado y del método
comparativo353. Después de un siglo de la Exposición universal de París de
1900, donde fue celebrado el primer congreso internacional de derecho
comparado354, en algunos Países europeos se debaten reformas sobre la
enseñanza universitaria y por lo tanto puede ser de particular interés debatir con los profesores españoles sobre este tema, y, en particular, en relación al valor del derecho comparado y de la comparación jurídica por la formación del jurista. Uno de los dos organizadores del Congreso de París de 1900, Edouard Lambert, en relación al derecho (privado) comparado, decía que a esta asignatura tenia que reconocerse un lugar de gran importancia en el
cuadro de la enseñanza universitaria, por diferentes razones355.
Es mi intención proponer en esta sede algunas conclusiones de investigación, que espero pueden ser de utilidad para los compañeros españoles, utilizando la experiencia de Italia en la enseñanza del derecho
comparado y el debate sobre la formación del jurista europeo356.
En primer lugar, el futuro jurista, con el descubrimiento de principios jurídicos comunes, habría aprendido a mirar más allá de los confines propios y era por lo tanto oportuno que se familiarizase, con los tiempos de la universidad, con el droit comparé.
Una segunda razón para activar el derecho comparado en los programas universitarios era la de renovar y dar utilidad a la enseñanza del derecho nacional, para favorecer la interpretación y la dogmática jurídica. Esta segunda perspectiva pone en evidencia la necesidad de atribuir al
derecho comparado la misma importancia del derecho interno357.
353
G.GORLA, Diritto comparato, en Enc. Dir., XII, Milano, 1964, 945 ss.
354
La Tulane Law Review ha dedicado al Centennial World Congress on Comparative Law un numero monográfico (n. 4, 2001).
355
E. LAMBERT,autor de la importante obra La tradition romaine sur la succession des formes du
testament devant l'histoire comparative, Paris, 1901, con ocasión de la Exposición mundial de París de
1900, junto con Raymond Saleilles, hubo la idea de organizar un Convenio internacional sobre derecho comparado.
356
Puede verse sobre este tema:L.MOCCIA (cur.), í, Bari, 1997.
357
Por eso, véase B. DUTOIT, L‟importance du droit comparé dans l‟einsegment juridique, en «Recueil des travaux suisses», présentés au IXe Congrés international de droit comparé, 1976; R. POUND, The
Solamente en tiempos muy recientes en España el derecho político se ha separado del derecho constitucional y eso se puede justificar porqué esta asignatura no ha tenido hasta hora mucha suerte en el ámbito universitario. De todas maneras, se puede notar que siguiendo las huellas en la historia
constitucional española al final del siglo IX – y lo mismo ha pasado en la
historia del derecho administrativo – los estudios comparativos eran de
particular profundidad, como también las traducciones de textos fundamentales de la doctrina constitucional francés y alemana, como los de
Hauriou358 y de Fischbach359.
No se puede olvidar en este contexto la extraordinaria aptitud a la comparación jurídica del Maestro Alfredo Posada, Catedrático de la Universidad de Oviedo, expresada en la magnifica obra Derecho político, conocida en Italia por la traducción en el Trattato di Scienze Politiche, coordinado por Attilio Brunialti. Esta obra no es simplemente un manual de derecho constitucional, sino de derecho constitucional comparado y, también, con particular atención a la enseñanza universitaria (el capítulo hace una expresa referencia al estudio del derecho constitucional comparado).
Igualmente, no se puede olvidar la contribución de Manuel García-
Pelayo, con su obra Derecho constitucional comparado360, que ha
representado una pieza fundamental para los profesores y los estudiantes de España y de toda Hispanoamérica.
1.1. Para la individualización de las peculiaridades de la comparación jurídica en el marco del derecho público, me parece oportuno hacer referencia a dos circunstancias. La primera es que el desarrollo del derecho comparado fue determinado en gran medida por la aplicación del derecho internacional privado, la cual presuponía, para el jurista y, en general, para el operador del derecho, la aplicación de las legislaciones extranjeras, necesaria para la aplicación del derecho internacional privado. Esa indicación puede ser de utilidad para subrayar como la búsqueda de estas reglas ha sido utilizada para disciplinar relaciones de derecho privado. Muy limitada era, por el contrario, la aplicación del método comparativo en el derecho público por parte de los juristas, que limitaban esa utilización en el marco normativo y de estudio de los sistemas jurídicos, y no a la definición de casos concretos, como pasa con el derecho privado.
En relación a la actividad de producción del derecho, las diferencias que se notaban entre Derecho público y Derecho privado nacen del hecho de que el Derecho público estaba sujeto a una mas rápida evolución y había
SCHLESINGER, The Role of the basic Course en the Teaching of Foreign and Comparative Law, en «Am. Journ. Comp. Law», 1971, 616.
358
M. HAURIOU, Principios de Derecho público y constitucional, trad. por C. Ruiz del Castillo, Madrid,
1927.
359
O.G. FISCHBACH, Derecho político general y constitucional comparado, trad. por W. Roces, Barcelona, 1928.
360
sido advertida la exigencia de realizar formas de unificación legislativa entre ordenamientos estatales.
Sin embargo, en este momento es compartida la búsqueda de un common core que genera por los privatistas y los publicistas una tensión compartida por un modelo de enseñanza del derecho comparado, que puede compartir, en primera instancia, los sistemas jurídicos, las familias, los criptotipos, la circulación de modelos y el método comparativo.
Considero, no obstante, que la delimitación de un espacio común no excluye la autonomía científica del Derecho privado comparado y del Derecho público comparado. En particular, las peculiaridades de los estudio de Derecho público se reflejan sobre la articulación de la enseñanza universitaria del Derecho constitucional comparado, que es una asignatura fundamental en los cursos de Ciencias políticas, y que por lo tanto necesita de una intensa actividad de clases practicas (también sobre case-law).
2. La primera observación que se puede hacer en relación al Derecho constitucional comparado, es que los profesores de Derecho constitucional fueron comparatistas por vocación, y todavía fue muy difícil teorizar el papel de la comparación, ya que la misma fue ejercida frecuentemente por el convencimiento de su utilidad practica, de no necesitar de una metódica reflexión. Exposiciones específicas sobre el papel de la comparación en las obras de Derecho constitucional (y en general de Derecho público) aparecieron en épocas en las cuales predominaba una posición de cerrazón en relación a problemas específicos del Derecho constitucional.
La reflexión sobre la comparación, sin embargo, es entre las bases del constitucionalismo europeo continental y, de manera particular, en Francia. Entre el final del siglo XVIII y el comienzo del XIX, este País era la verdadera fábrica de la doctrina constitucional de la Europa liberal. El pensamiento de los constitucionalistas franceses se caracteriza por la comparación entre las instituciones francesas e inglesas.
El capitulo VI del libro XI de L‟Esprit de Lois, de Montesquieu, con el titulo “De la Constitution de Angleterre”, las reflexiones sobre Inglaterra en el Contrat social de Rousseau (texto que no se puede reconducir al
constitucionalismo puro) y la Constitution de l‟Angleterre de J.L. de Lolme361
de 1771, ponen de relieve como para los juristas continentales era necesario confrontarse con las instituciones inglesas y buscar modelos para imitar o sugerencias para reflejar en sus reformas. La comparación jurídica se propone como instrumento de renovación y de reformas. Sin embargo, la tendencia marcadamente racionalista de los estudios del final del siglo XVIII produjo que la observación comparada de diferentes experiencias constitucionales permaneciera en el punto de observación. Esa tendencia es patente en Italia en el primer tratado de derecho constitucional y me refiero a la obra de Giuseppe Compagnoni, Elementi di diritto costituzionale
361
J.L. de LOLME, Constitution de l‟Angleterre, ou État du governement anglais, compare avec la forme
democrático362, en el cual se recogían las lecciones impartidas en la Universidad de Ferrara en 1797 como titular de la primera cátedra de Derecho constitucional en Europa.
3. La circulación de los modelos y la utilización del método comparativo favorecieron la elaboración de las primeras obras sistematizadas de derecho
administrativo comparado - como la de Batbie363, empezada en el 1862 y la
de Goodnow364 de 1893, a los que se puede añadir, al inicio del siglo XX, la
obra de Brunialti365– que representaron una primera tentativa de delinear los
fundamentos de una ciencia jurídica in progress y de aislar las principales convergencias entre derechos pertenecientes a familias diferentes, pero a ordenamientos comunicantes.
Lo que se puede observar en la obra de Goodnow es sobre todo la idea de que el punto de partida para la comparación en el derecho
administrativo es trazar las fronteras de esa ciencia366, la cual, en una
perspectiva material, no era coincidente en los países pertenecientes a las
familias de civil law y de common law367.
Goodnow manifestó la intención de ilustrar, por un lado, «the methods of administrative organization adopted in [...] United States, England, France, Germany» y aclarar las relaciones con el derecho constitucional y el derecho
público368 y, por otro lado, delimitar el ámbito de la acción administrativa,
362
El tenia en origen la cátedra de Diritto costituzionale cispadano e giuspubblico universale. Como curiosidad, se puede señalar que el número de los estudiantes al comienzo del siglo XIX era muy bajo y el plan universitario de 31 de octubre de 1803 había transformado la Universidad de Ferrara en un bachillerato, sin facultad de leer tesis, pero conservando asignaturas y cátedras de la suprimida Universidad. Vid. G. Compagnoni, Elementi di diritto costituzionale democratico, Curti, Venezia, 1797, ed. facs. a cura di I. Mereu-D. Barbon, Bologna, 1985.
363
A. BATBIE, Traité théorique et pratique de droit public et administratif contenant l'examen de la
doctrine et de la jurisprudence; la comparaison de notre législation avec les lois politiques et administratives de l'Angleterre, des Etats-Unis, de la Belgique, de la Hollande, des principaux Etats de l'Allemagne, et de l'Espagne, la comparaison de nos institutions acrtuelles avec celles de la France avant 1789 et des notionssur le sciences auxiliaires de l'administration, l'economie politique et la statistique, I-VIII, Paris, 1862-1868.
364
F. J. GOODNOW,Administrative Comparativ Law, New Yorky London, 1902.
365
A.BRUNIALTI,Il diritto amministrativo italiano e comparato nella Scienza e nelle Istituzioni, Turin, I-II,
1912-1914.
366
A.BATBIE, en las consideraciones preliminares del Traité, cit., 23, sostenía que «le droit administratif
[...] determine les limites legales dans lesquelles l'autorité peut se mouvoir, à l'égard des intérêts particuliers».
367
Por G.CORSO, en Lo studio comparato del diritto amministrativo (Discussione sul libro di Marco
D'Alberti, Diritto amministrativo comparato, en «Riv. trim. dir. pub.», 1995, pág. 255, «un confronto
rigoroso tra i sistemi, quale è evocato dalla dizione "diritto amministrativo comparato", è difficile non solo perché i metodi divergono da paese a paese, ma anche e prima di tutto perché non combaciano i campi materiali della disciplina. Basti pensare che en Gran Bretagna e negli Stati Uniti il diritto amministrativo tende a coincidere con la judicial review dell'amministrazione, ossia, per usare le nostre categorie, con la giustizia amministrativa; che la materia dell'organizzazione è studiata solo dagli scienziati politici (e dagli scienziati dell'amministrazione) nell'ambito della disciplina nota come
public administration; che nessun amministrativista, en questi paesi, si sognerebbe di trattare en un
manuale temi come il pubblico impiego (anche questo reputato argomento essenzialmente politologico), o i contratti della pubblica amministrazione».
368
A complicar la comparación en Derecho administrativo, ha contribuido la dicotomía tradicional entre derecho público y derecho privado, negada hasta poco tiempo atrás en los ordenamientos de
individualizando las competencias de los cuerpos administrativos, los derechos reconocidos a los ciudadanos y las sanciones por las violaciones.
A las obras de Goodnow y Batbie, verdaderos tratados de derecho
administrativo comparado369, no ha correspondido un significativo desarrollo
de estas investigaciones, a diferencia de cuanto había ocurrido con el
derecho privado y el derecho constitucional370, y solamente en tiempos
recientes se han desarrollado estudios científicos a nivel general371.
En este momento la asignatura de Derecho administrativo comparado está presente en los planes de estudio de la mayoría de las universidades de Italia. En particular, el tema de la justicia administrativa constituye la parte fundamental del Derecho administrativo comparado. La razón del interés actual por los modelos de justicia administrativa reside principalmente en el hecho de que en los ordenamientos europeos, tanto en los continentales como en los insulares, han sido establecidos mecanismos de garantías administrativas y judiciales frente a la Administración pública, mientras que los ordenamientos anglo-americanos encuentran su base en una fe en la capacidad del juez decommon law para tutelar las expectativas privadas frente al aparato público.
Una razón que puede justificar el desarrollo del Derecho administrativo comparado, también como asignatura universitaria, en Europa es la convergencia de los derechos administrativos nacionales. La tendencia
al acercamiento – como Albert Venn Dicey resaltaba en las sucesivas
ediciones de su obra Introduction to the Law of the Constitution – no era sólo
un carácter del derecho administrativo, sino que se supone, al final del siglo XX, un fenómeno manifiesto, sea por la rapidez con la cual las instituciones administrativas se transforman, sea por la incidencia del Derecho comunitario. La renovada atención por la comparación en el derecho administrativo se ha extendido de los arquetipos, como los de Francia y de Alemania, a un ámbito mucho mas amplio comprendido entre los ordenamientos de common law y aquellos de origen socialista (en el sentido de socialist law), pertenecientes a Europa centro-oriental. Como es conocido, el proceso de integración europea, desde su originaria afirmación,
common law y actualmente revisionada críticamente por la doctrina: vid. M. CHITI, Diritto
amministrativo comparato, en Dig. It., IV ed., (Disc. Pubbl.), Milano, pág. 207; O. KAHN-FREUND,
Common Law and Civil law. Imaginary and real obstacles to assimilation, en M.CAPPELLETTI (Ed.),
Perspectives d‟un Droit Commun de l‟Europe, Firenze, 1978, págs. 137 y ss.
369
M. CHITI, Diritto amministrativo comparato, cit, pág. 206, que pone en relieve como los mismos eran «tanto ricchi di informazioni ancora oggi utili, quanto metodologicamente inappaganti per le ripetute forzature sulla pretesa omogeneità dei sistemi amministrativi nazionali che solo lo zelo dei neofiti aveva saputo cogliere». Esa asignatura era presente en los planes de estudios de algunas universidades de los Estados unidos y la edición de 1902 de Administrative Comparative Law fue publicada por Goodnow como edición por los estudiantes - y de profundización teórica en las Law Schools de Baltimore y New York: vid. M. CHITI,, Diritto amministrativo, cit., pág. 207.
370
Como fue observardo por muchos autores, no existía una relación (al menos intensiva) entre comparación y Derecho administrativo en las principales formas de clasificación paradefinir la relación entre comparación y las clasificaciones fundamentales del Derecho: cfr. R. SACCO (ed.), L'apporto
della comparazione alla scienza giuridica, Milano, 1980; M.CHITI, Diritto amministrativo, cit., pág. 207.
371
ha acentuado los problemas ligados a la formación de un derecho común y que presuponen una sólida base comparatista y, por lo tanto, una necesaria enseñanza del Derecho administrativo comparado.
4. Es difícil establecer apriorísticamente si es suficiente, para calificar un curso como de “derecho comparado”, un estudio del derecho extranjero o de un tipo de derechos extranjeros. Esa clarificación me parece necesaria porqué en España es frecuente las publicaciones de obras monográficas en las cuales se habla de derecho comparado y en realidad ofrecen descripciones de derechos extranjeros, sin alguna relación con el método
comparativo372.
El derecho comparado, así como actualmente es enseñado, se estructura sobre dos diferentes bases: la comparación jurídica a nivel de legislación y la comparación teórico-científica, orientada al estudio de los diferentes sistemas jurídicos con la finalidad de mejorar el conocimiento del derecho. La comparación jurídica a nivel legislativo es la más antigua y en Alemania fue utilizada desde la primera mitad del siglo XIX y se desarrolla en un tiempo en el cual la comparación y la unificación del Derecho alemán eran tenidas en cuenta como exigencias fundamentales.
En relación a la enseñanza del derecho comparado, Gorla ponía de relieve que lo cursos universitarios se caracterizaban por un gran cuerpo de derecho extranjero y una pequeña cola de derecho comparado y eso era muy problemático en un curso anual. ¿Qué decir hoy después de la reforma de enseñanza universitaria en Italia, donde estos cursos son, en la mayoría de los casos, semestrales? Eso no es, todavía, según Gorla, derecho comparado, porqué es difícil abandonar las emociones comparativas y las ideas que se atestan en la primera fase de conocimiento del derecho extranjero o no conocido y contemplar esta fase en una relación de medio a
fin373. Pero, las primeras dificultades tienen que ser superadas y, para
profundizar la investigación comparativa, es necesario volver a la lectura del texto en el idioma original.
Si esta es una aspiración de termino medio, tenemos que resolver el problema del método para la enseñanza universitaria del derecho comparado. Dos son los métodos principales: se puede enseñar un derecho extranjero o un tipo de derechos extranjeros (la forma de gobierno en Suiza) o impartir un curso de derecho comparado en general sin ninguna concreta experiencia comparativa.
Es claro que los dos modelos presentan dificultades, constituyen una tentativa para educar a los estudiantes en una técnica para el estudio de un
372
También en la doctrina italiana se hace referencia a trabajos de comparación jurídica que no son tales: S. CASSESE, en su obra Le basi del diritto amministrativo, Milano, 2000, en las indicaciones bibliográficas sobre Derecho administrativo comparado (pág. 498 y s.), se hace referencia a J.BARNES
VAZQUEZ, El procedimiento administrativo en el Derecho comparado, Madrid, 1993, que no es un
estudio comparadistico, como otros trabajos coordinados dal mismo Autor (vid. La Justicia
administrativa en el Derecho comparado, Madrid, 1993), sino estudios de derecho extranjero.
373
Por ejemplo, las traducciones de textos jurídicos extranjeros ayudan a superar las primeras dificultades.
derecho extranjero y para la comparación de este con el derecho del país donde los cursos se desarrollan. También el método problemático- casuístico, como problema de la enseñanza, puede ser solamente esbozado en un curso anual para hacer un ensayo de las modalidades de interpretación. Otro problema es en qué manera se deben tener en cuenta los derechos extranjeros en la enseñanza de las disciplinas de derecho público: una llamada en las notas del texto no es suficiente, como es visible en los primeros manuales de Derecho constitucional en Italia. Un ejemplo, puede ser la obra de Orlando, Principii di Diritto costituzionale, en la cual se
hace referencia en las notas a obras extranjeras374.
Creo que en este momento, el debate sobre la reforma de la ley de la Universidad en Italia impone reflejar sobre la estructura de los manuales de estructura clásica, tanto en relación a las referencias al derecho extranjero, tanto por la funcionalidad de estos manuales con los principios de la reforma. Los textos que se puede calificar de Derecho constitucional comparado