158. Clasificación. En la medida que la actividad mercantil se hace cada vez más compleja y requiere de una
mayor dedicación, el empresario de comercio se ve obligado a rodearse de colaboradores y a contratar los servicios de diversas personas. El conjunto de individuos que en forma directa o indirecta colaboran con el comerciante y que están unidos a él por diversas relaciones jurídicas constituyen el personal de la empresa comercial. Se les denomina también, en el lenguaje tradicional, los agentes auxiliares del comerciante.
El personal de la empresa comercial puede agruparse en dos grandes categorías: una de ellas está integrada por todos aquellos sujetos que están unidos al empresario de comercio por un vínculo jurídico-laboral y que además, en determinadas circunstancias, están facultados para representarlo y actuar en nombre de él; la otra categoría está formada por todos los colaboradores de la actividad mercantil de la empresa que no están ligados al empresario por un contrato de trabajo sino por otros vínculos contractuales. El primer grupo se denomina el de los colaboradores o agentes auxiliares dependientes de comercio y está representado, fundamentalmente, por los factores o gerentes y los mancebos o dependientes. El segundo grupo recibe el nombre de colaboradores o agentes auxiliares independientes del empresario de comercio y está integrado por corredores de comercio, comisionistas, agentes de negocios y martilleros.
Los agentes auxiliares independientes tienen por misión dispensar su mediación asalariada a los empresarios de comercio y facilitarles la conclusión de sus negocios. El agente independiente no es parte de las operaciones comerciales, sino que se limita a acercar a quienes tienen interés en contratar. Vivante apunta con justa razón que
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éstos son colaboradores físicos y no jurídicos. Sin embargo, los comisionistas son colaboradores jurídicos porque representan al principal.
Los agentes auxiliares dependientes son verdaderos colaboradores jurídicos de la actividad del empresario de comercio, puesto que actúan en lugar y a nombre de él, con mayores o menores poderes, según el caso, pero, y es lo que interesa, tienen su representación.
Sección I
Los agentes dependientes del empresario de comercio
159. Aspectos generales. Ya indicamos que lo que caracteriza al empresario de comercio es
fundamentalmente la circunstancia de ser él quien asume el carácter de titular de los derechos y responsable de las obligaciones que se generen a propósito de la actividad constitutiva de la empresa. Pero no es necesario, dijimos también, que el empresario asuma por sí mismo la actividad comercial; puede hacerlo por delegados que actúen en lugar y a nombre de él. La complejidad creciente de los negocios hace necesaria la presencia de un personal que colabore con el empresario de comercio. Cuando se requiere que este personal pueda actuar en lugar del principal, se recurre a la forma jurídica de la representación y del mandato. Debemos, pues, referirnos previamente a estos dos aspectos antes de analizar derechamente la misión de los auxiliares dependientes.
160. a) La representación. Es una figura jurídica en virtud de la cual lo que una persona ejecuta a nombre
de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiera contratado él mismo.
De acuerdo con lo expresado, dos son las fuentes de la representación: una, la convención y la otra, la ley. En Derecho Comercial la fuente más fecunda de esta ficción es la convención de las partes. La representación legal la encontramos en el caso del capitán en una nave, ya que representa al naviero respecto de ella y a los cargadores respecto de la carga. Para que se produzca el efecto principal de la representación, esto es, para que los derechos y obligaciones nacidos del contrato celebrado por el representante se radiquen en el patrimonio del representado se requiere la concurrencia de dos presupuestos: capacidad para representar y contemplatio domine.
Capacidad para representar. El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración (art. 2132 del Código Civil). Para todos los actos que salgan de estos límites se requiere poder especial (mismo artículo).
Por su parte, el artículo 340 del Código de Comercio dice: “Los factores se entienden autorizados para todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se les confiare, y podrán usar de todas las facultades necesarias al buen desempeño de su encargo, a menos que el comitente se las restrinja expresamente en el poder que les diere”.
Contemplatio domine. Consiste en el hecho de hacer saber a la parte con la que se celebra el contrato que el representante actúa en nombre del representado. Este principio, propio del derecho civil, se cumple en la práctica poniendo antes de la firma del representante “por poder de” o “por orden de”.
En derecho comercial la regla general está contenida en el artículo 328 del Código de Comercio, que expresa: “Los factores o dependientes que obraren en su propio nombre quedan personalmente obligados a cumplir los contratos que ajustaren; pero se entenderá que los han ajustado por cuenta de sus comitentes en los casos siguientes:
1º Cuando tal contrato corresponda al giro ordinario del establecimiento que administran;
2º Si hubiere sido celebrado por orden del comitente, aun cuando no esté comprendido en el giro ordinario del establecimiento;
3º Si el comitente hubiere ratificado expresa o tácitamente el contrato, aun cuando se haya celebrado sin su orden;
4º Si el resultado de la negociación se hubiere convertido en provecho del comitente”.
“En cualquiera de los casos enumerados en el anterior artículo, los terceros que contrataren con un factor o dependiente pueden, a su elección, dirigir sus acciones contra éstos o contra sus comitentes, pero no contra ambos” (art. 329 del Código de Comercio).
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161. b) El mandato comercial. El artículo 233 del Código de Comercio lo define en los siguientes términos:
“…es un contrato por el cual una persona encarga la ejecución de uno o más negocios lícitos de comercio a otra que se obliga a administrarlos gratuitamente o mediante una retribución y a dar cuenta de su desempeño”.
La definición del Código de Comercio ha llevado a los comentaristas a sostener que para determinar la mercantilidad del contrato hay que atender a la naturaleza del encargo con respecto al mandante. “La comerciabilidad del mandato le da, pues, el carácter mercantil que el acto tenga para el mandante.”
Esta posición no es, sin embargo, compartida por toda la doctrina nacional. Julio Olavarría expresa: “A nuestro juicio, el mandato comercial y la comisión son dos actos mixtos o de doble carácter y debe atenderse a la mercantilidad que el acto encargado tenga para cualquiera de las partes, pues puede este encargo ser civil o mercantil para cualquiera de ellas”.
162. c) Las especies de mandato comercial. El artículo 234 del Código de Comercio señala que hay tres
especies de mandato comercial: la comisión, el mandato de los factores y mancebos o dependientes de comercio y la correduría, tratada en el Título III del Libro I. De la comisión y de la correduría trataremos en la Sección II.
Párrafo I
Mandato de los factores o gerentes de comercio
163. Definición. “Factor es el gerente de un negocio o de un establecimiento comercial o fabril, o parte de él,
que lo dirige o administra según su prudencia por cuenta de su mandante” (art. 237 inc. 1º del Código de Comercio).
El factor es en realidad un mandatario con facultades generales de administración. El artículo 340 le acuerda las facultades necesarias para ejecutar todos los actos que abrace la administración del establecimiento que se le confiare. Resalta la representación que tiene del comitente o principal, y aun cuando las relaciones con éste estén en la práctica regidas por un contrato de trabajo, como mandatario se rige por el Código de Comercio. Desde luego, tiene facultades más amplias que las que nacen de un simple contrato de trabajo en que el dependiente debe estar subordinado a su empleador o patrón.
164. Forma y prueba de este mandato. Los factores deben ser investidos de un poder especial otorgado por
el propietario del establecimiento cuya administración se le encomienda.
El poder será registrado y publicado en la forma prescrita en el Párrafo I, Título II del Libro I, artículo 339. Esto significa que el mandato debe otorgarse por escritura pública para los efectos de la prueba y que se trata de uno de los actos que deben inscribirse (art. 22 Nº 5º del Código de Comercio).
165. La capacidad. Pueden ser factores no sólo las personas que tengan la libre administración de sus bienes
sino también, de acuerdo con el artículo 13 del Código del Trabajo, los que sean capaces para celebrar el contrato de trabajo, esto es, los mayores de 18 años y los menores de 18 años pero mayores de 15, siempre que obraren con el consentimiento de su representante legal o de las personas que los tengan a su cuidado. Respecto a los menores de 15 años, además, es necesario que hubieren cumplido con la obligación escolar.
166. Las facultades y deberes del factor. El mandato de los factores tiene por objeto confiarle a una
persona la administración de un negocio. De lo que se desprende que son de la naturaleza de este contrato todas las facultades de administración (art. 340 del Código de Comercio).
Todo mandato implica actos de administración, pero las facultades pueden restringirse por la voluntad del mandante, de suerte que, para calificar los poderes, es necesario tener a la vista el instrumento en el cual se ha conferido el mandato.
En la práctica, pueden presentarse tres situaciones con respecto a las facultades de los factores, a saber: 1) que el comitente en su mandato se limite sólo a reproducir el contenido de la disposición del artículo 340 del
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Código de Comercio; 2) que le dé al factor menos facultades que las indicadas en dicho precepto legal, y 3) que amplíe las facultades del artículo 340, otorgándole más poderes que los allí consignados.
El Código de Comercio ha exigido, como ya dijimos, escritura pública para la celebración de este contrato; pero vale la pena destacar que la omisión de dicho instrumento no acarrea la nulidad del acto con respecto a los terceros (art. 24 del Código de Comercio). La omisión de la inscripción del contrato tampoco anula el acto frente a terceros. La escritura pública y la inscripción tienen por objeto permitir que los terceros se enteren de las limitaciones o modificaciones conferidas a los factores en cuanto a sus facultades, de suerte que, si no cumple con esta formalidad de publicidad, siendo el mandato nulo entre mandante y mandatario, no podrán alegarse las limitaciones en contra de los terceros y el acto celebrado en virtud de este mandato obligará al mandante si se ha ejecutado dentro de las facultades que la ley confiere a los mandatarios, aunque en el caso concreto de que se trate no las tenga.
167. La forma en que actúa el factor. Fundamentalmente actúa de dos maneras: 1) a nombre del mandante,
y 2) a nombre propio.
1) Actúa a nombre del mandante. En este caso no se presenta ninguna dificultad, puesto que se produce el efecto propio de la representación, vale decir, el factor obliga al mandante, llamado principal (art. 237 inc. final).
La regla general es que el factor actúa a nombre del principal, haciendo uso de un mandato con representación y normalmente lo expresará en la antefirma de los documentos que suscribiere por poder (art. 325 del Código de Comercio).
2) Actúa a nombre propio. El artículo 328 expresa que los factores pueden actuar a nombre propio. Se trata de un caso de mandato sin representación; el principal dice a su mandatario: “Señor, no me represente en este encargo, actúe en su nombre”. Sin embargo, no debemos olvidar que el mismo artículo 328 se encarga de indicar que el principal responde de las obligaciones nacidas del acto celebrado por su mandatario frente a los terceros en los casos que señala, de donde resulta que, no obstante obrar el mandatario en nombre propio, obliga al mandante. El factor deberá acreditar que a él no le corresponde responder de las obligaciones, porque de otra manera no se libera de su cumplimiento.
El artículo 329 indica la forma de hacer efectiva la acción en el caso que estudiamos; el tercero puede dirigirla contra el factor o contra el principal, pero no contra los dos juntos. Esto evidencia que el factor también queda obligado y a la postre puede ser él quien deba cumplir las obligaciones. En consecuencia, surge la necesidad de regular las relaciones entre mandatario y principal. El mandatario alegará que al contraer dichas obligaciones se encontraba en alguno de los casos de excepción del artículo 328 del Código de Comercio, de donde resulta la importancia que tiene otorgar el poder en forma y practicar la inscripción correspondiente, puesto que en caso contrario el mandato es nulo entre factor y principal.
168. Los derechos del factor. Son fundamentalmente dos:
1) Derecho a la remuneración. Es una consecuencia de la relación jurídico-laboral que existe entre el factor y su mandante. El artículo 336 del Código de Comercio contiene algunas normas al respecto, pero hay que entenderlas modificadas por el actual Código del Trabajo.
2) Derecho a pedir indemnización de los gastos en que incurrió. Constituye una afirmación del principio ya reconocido por el Código Civil (art. 2115 Nos 2º y 5º), que se encuentra establecido en el artículo 336 Nº 2º del Código de Comercio.
169. Las obligaciones del factor. Son principalmente:
1) Cumplir con el encargo hasta su término, respondiendo del dolo o de la culpa en que incurriera durante su ejecución. Se trata de una obligación de hacer, lo que interesa tener presente para los efectos de su cumplimiento forzado y sanción.
2) Debe rendir cuenta de su mandato. Obligación inherente al mandato en general.
3) Le corresponde cumplir con las normas relativas a la contabilidad (art. 341 del Código de Comercio). 4) Entregar al principal los efectos de su propiedad, relacionados con el negocio cuya administración se le encargó; por ejemplo: dinero, bienes, etc.
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170. Las prohibiciones del factor. Guardan relación con la naturaleza del encargo que se le confía y son una
consecuencia de él. En general, puede decirse que les está vedado ejecutar por su cuenta los mismos actos cuya ejecución se les ha encomendado, lo que equivale a decir que se les exige dedicación exclusiva a los negocios que el mandato comporta. De no existir esta prohibición, resultaría que el mandante o principal podría verse fácilmente perjudicado por la competencia desleal que pudiera hacerle su propio factor, sin recibir ninguna sanción. Esta prohibición dura lo que rige el mandato; no puede extenderse más allá, porque carecería de valor.
Si el factor contraviene esta prohibición y como consecuencia de ello se produce un daño para el principal, está obligado a una indemnización de acuerdo con las reglas generales. Ejemplo: mal uso de una patente o de una marca de fábrica. La contravención tiene señalada, por lo demás, una sanción en el mismo artículo 331 del Código de Comercio, que expresa que por el hecho de contravenir a la prohibición se aplican al comitente los beneficios que produzcan las negociaciones del factor o dependiente, quedando las pérdidas de cargo exclusivo de ellos.
Finalmente, diremos que en la práctica resulta más conveniente establecer la prohibición contractualmente que dejar esto entregado a la reglamentación legal.
La segunda prohibición consiste en que no puede delegar el mandato, salvo autorización expresa al respecto en el instrumento constitutivo del poder. Esta prohibición se justifica porque el contrato es intuito personae.
Existe un caso en el cual debe hacerse una delegación forzosa: cuando el factor del demandado actúa ante los tribunales de justicia y requiere de un abogado habilitado para el ejercicio de la profesión. Sin embargo, esta delegación es más aparente que verdadera, por cuanto delega el poder para los efectos de que el profesional represente a su principal en el juicio de que se trata.
En general, podría producirse la delegación del poder cuando fuera necesaria para la buena administración del negocio encargado de acuerdo con el artículo 340 del Código de Comercio, pero se ha estimado que esta delegación sólo puede existir para casos expresamente señalados y no puede tener un carácter general.
171. La terminación del mandato de los factores. La causal más común por la que se pone término al
mandato es la revocación que de él hace el mandante. En materia civil existe amplia libertad para revocar el mandato, aunque recientemente, y en especial en Francia, ha surgido la tendencia que sostiene que sólo se puede revocar el mandato siempre que no resulten perjuicios para el mandatario. En derecho comercial es discutible, sobre todo si se tiene en cuenta que el mandato de los factores participa de las características de la prestación de servicios y del mandato propiamente tal. El Código de Comercio distingue dos situaciones:
1) Contrato a plazo fijo. El artículo 332 expresa que “no es lícito a los factores o dependientes ni a sus principales rescindir sin causa legal los contratos que hubieren celebrado entre sí con término fijo…”
Por su lado, el artículo 333 del Código de Comercio señala cuáles son las causales que justifican la terminación del contrato por parte del principal. Otro tanto hace el artículo 334 del mismo cuerpo legal, que indica las causales que autorizan al factor o dependiente para poner término al contrato.
2) Contrato sin término fijo. No teniendo plazo determinado el desempeño del mandato de los factores o dependientes con sus principales, cualquiera de ellos podrá darlo por terminado, avisando al otro con un mes de anticipación. El principal, en todo caso, podrá hacer efectiva, antes de vencer el mes, la despedida del factor o dependiente, pagándole la mesada que corresponde (art. 335 del Código de Comercio). (Véase el artículo 155 letra f) del Código del Trabajo.)
Párrafo II
Los dependientes de comercio
172. Concepto. Es muy semejante su situación a la de los factores, a tal punto que la mayoría de las
disposiciones legales son comunes para ambos. Sin embargo, conviene tener en vista que en el dependiente se acentúa más el carácter de empleado, sujeto a un vínculo de subordinación o dependencia, que en la característica de mandatario que tienen los gerentes o factores.
En una definición más práctica que jurídica el artículo 237 expresa que son dependientes “los empleados subalternos que el comerciante tiene a su lado para que le auxilien en las diversas operaciones de su giro, obrando bajo su dirección inmediata”.
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La regla general es la de que “los dependientes no pueden obligar a sus comitentes, a menos que éstos les confieran expresamente la facultad de ejecutar a su nombre ciertas y determinadas operaciones concernientes a su giro” (art. 343 del Código de Comercio).
Para ser dependiente de comercio hay que tener capacidad para celebrar el contrato de trabajo de conformidad con lo prevenido por el artículo 13 del Código del Trabajo.
173. Facultades y derechos. Deben distinguirse dos situaciones:
1) Dependientes encargados de ventas al por menor. Estos, a decir verdad, casi no tienen ninguna calidad de mandatarios y no obligan ordinariamente a sus comitentes más que en los actos de que están encargados.
Los dependientes de almacenes y tiendas se entienden autorizados para vender, entregar mercaderías, percibir el precio en el mismo sitio, no sólo de mercaderías vendidas en ese momento, sino también de las que hayan vendido con anterioridad. Pueden además acordar rebajas, dar ciertos plazos autorizados por el uso, dar muestras, etc.
En los casos señalados cumplen los dependientes las funciones de verdaderos mandatarios que representan a