Luego de haber analizado la regulación legal existente en nuestro país respecto de las uniones de hecho y basados en la experiencia comparada expuesta en los capítulos anteriores del presente trabajo, a continuación se expondrán algunos argumentos que reflejan la necesidad de una regulación legal expresa en esta materia.
5.1 Las uniones de hecho: una necesidad de regulación legal A. Nuestra realidad
Según informes y estudios emanados por la UNICEF, el SENAME, el
SERNAM, entre otras instituciones gubernamentales y particulares, la estructura y la organización de las familias chilenas han experimentado importantes transformaciones en estos últimos años.
Según la encuesta Casen del 2006, el tipo de familia más numeroso en nuestro país es la familia biparental, sin embargo, esta ha tendido a decrecer a lo largo del tiempo ya que entre 1990 y 2006 bajó desde un 67.3% a un 61.2%. A su vez, se ha registrado un aumento en las familias unipersonales (desde el 10.5% en 1990 al 13.2% en 2006) y monoparentales, es decir, familias que sólo tienen a la madre o al padre (desde el 22.2% en 1990 al 25.6% en 2006). Pero es importante destacar que alrededor de un quinto de las familias son extendidas, aumentando desde un 16.7% en 1990 a un 19.3% en 2006; y que del total de las familias extendidas, más de dos terceras partes (71.8%) corresponde a familias compuestas por hijos allegados a sus padres.
Con respecto al estado civil de las familias, menos de la mitad de las familias chilenas están casadas (47.8%) y el 14.9% son convivientes; el 10.5% están anuladas, separadas o divorciadas, mientras que el 9.6% son viudos(as) y el 17.2% solteros(as). De este modo, desde 1990 al 2006 la
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Columna publicada por el diario El Mercurio. Disponible en: <http://blogs.elmercurio.com/reportajes/2009/03/15/ser-padre-y-ser-gay.asp> [consulta: 1 de
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 60 disminución de familias casadas es de 16.2 puntos porcentuales (en 1990 representaban el 64% del total de las familias y en 2006, el 47.8%), mientras que la convivencia se ha más que duplicado: desde el 6.1% del total de las familias en 1990 al 14.9% en 2006. Asimismo, han aumentado las rupturas matrimoniales pasando del 7.4% de familias separadas en 1990 al 10.5% en el año 2006.
Que los chilenos ya no valoren de la misma forma el matrimonio, que las mujeres estén teniendo menos hijos, y cada vez más tarde, y que el embarazo adolescente sea una constante preocupación en la agenda pública, son hechos que también influyen en el tema. De hecho, la Encuesta Bicentenario 2008 UC-Adimark111, mostró que la convivencia es cada vez más aceptada en la sociedad chilena y que la legitimación de la convivencia avanza especialmente entre las generaciones más jóvenes (donde el 60% de las uniones de jóvenes entre 18-24 años son de convivencia), extendiéndose a todos los niveles socioeconómicos. Y aunque aún está lejos de superar en porcentaje a las parejas casadas, cada vez son menos quienes creen necesario contraer matrimonio ante la próxima llegada de un niño.
Aún cuando “las opiniones sociales predominantes no siempre son la mejor prueba de lo que es razonable” 112,de todos modos estimamos que los nuevos paradigmas familiares poseen un auténtico y maduro acogimiento social, lo suficiente como para incorporarse a una normativa legal. Ante estos hechos y en vi sta de l a estructura actual de l a fami li a chi l ena, nos parece entonces conveni ente de que exi sta, al menos, un a regul aci ón orgáni ca expresa de estas rel aci ones de convi venci a, que si n un víncul o l egal si guen proli ferando en nuestra soci edad. B. Algunas consideraciones sicológicas
agosto de 2009]
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Encuesta Nacional Bicentenario Universidad Católica – Adimark 2008. Disponible en: <http://www.adimark.cl/medios/Encuesta_Nacional_Bicentenario_08.pdf> [consulta: 24 de agosto de 2009]
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SHELTON, D. Prohibición de Discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Anuario N°4, Año 2008. Disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/anuario04/3-
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 61 Actualmente existen cientos de niños abandonados en centros del SENAME a lo largo de todo el país113, muchos centros los cuales no cuentan con las condiciones mínimas necesarias para albergar niños de todas las edades que se encuentran en situación de riesgo social114, situación que ha llevado incluso a formular grandes cambios en el sistema sobre la protección social de la infancia y la adolescencia a cargo de la antedicha institución gubernamental115. Esta situación de abandono influye considerablemente, no nos cabe duda, en el desarrollo psicológico normal de una persona.
Los partidarios de la teoría del apego en psicología, afirman que muchos trastornos psiquiátricos actuales que sufre gran parte de la población marginada de la sociedad, pueden atribuirse a desviaciones del desarrollo del comportamiento de apego o bien el fracaso de este desarrollo durante su infancia. Bowlby116, llega a concluir que durante la temprana infancia el comportamiento del apego puede ser considerado fundamental y crucial para el desarrollo emocional de una persona, aunque su intensidad dependerá del tipo de comportamiento adoptado por parte de terceros, padres y del ambiente en que se desenvuelva. Por consiguiente, existiría así una intensa relación causal entre las experiencias de un individuo con sus padres y su posterior capacidad para establecer vínculos afectivos con terceros, y que ciertas variaciones corrientes de dicha capacidad que suelen manifestarse en problemas conyugales así como en síntomas neuróticos y
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Según el boletín estadístico anual de los niños (as) y adolescentes vigentes en la red SENAME sobre primera infancia correspondiente al primer trimestre año 2009. Disponible en: <http://www.sename.cl/> [consulta: 29 de agosto de 2009]
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“(…)como lo indica la directora del DEPRODE del SENAME, Angélica Marín, el número de niños internados en residencias y otros centros de protección de este servicio se ha
estancado”. Informe anual sobre derechos humanos en Chile. Derechos de niñas, niños y
adolescentes. Universidad Diego Portales, 2008. PP. 237-282. Disponible en: <http://www.udp.cl/derecho/derechoshumanos/informesddhh/informe_08/Derechos_ninas_ni nos.pdf> [consulta: 24 de agosto de 2009]
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Considerando el anuncio del gobierno, por medio del ministro de justicia Carlos Maldonado, de un proyecto de ley que terminaría con el Servicio Nacional de Menores a raíz del caso del niño conocido como el "Cisarro". Noticia disponible en: <http://latercera.com/contenido/680_164506_9.shtml> [consulta: 18 de agosto de 2009]
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BOWLBY, J. Vínculos afectivos: formación, desarrollo y pérdida ; traducido por Alfredo Guera Miralles; prólogo a la edición española Félix López Sánchez. Madrid, Ed. Morata, 1986.Definido por el autor como “un modo de concebir la propensión que muestran los seres humanos a establecer sólidos vínculos afectivos con otras personas determinadas y explicar las múltiples formas de trastorno emocional y de alteraciones de la personalidad, incluyendo aquí la ansiedad, la ira, la depresión y el apartamiento emocional, que ocasionan
la separación involuntaria y la perdida de los seres queridos”. Se advierte, además, que el
no debe confundirse el concepto de apego con el de dependencia, por sus consecuencias clínicas y metodológicas.
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 62 trastornos de la personalidad, pueden atribuirse a determinados modos de desempeñar los padres su respectivos roles. El mantenimiento imperturbable de un vínculo afectivo a temprana edad es experimentado como una fuente de seguridad a futuro y una fuente de júbilo, ya que tales emociones son habitualmente reflejo del estado de los vínculos afectivos que una persona ha construido desde su infancia117.
En síntesis, la capacidad de apegarse a los hijos, la empatía, los modelos de crianza y la posibilidad de asegurar a estos su participación en futuras redes sociales, no son exclusivas del matrimonio. Que la privación parental no sólo causa depresión en la niñez, sino que también hostilidad e incapacidad para establecer relaciones saludables en la vida adulta. Por esta razón, tal como se analizará más adelante, creemos que el reconocimiento legal de las uniones de hecho y su derecho de participar en igualdad de condiciones con los matrimonios en los procesos de adopción, aseguraría una vida familiar más estable y un “apego” suficiente acorde al interés superior del niño.
C. Minorías sexuales
Afirmar que los homosexuales se encuentran abiertos al pleno disfrute de sus derechos e igualdad de status en la sociedad, sería una falacia. Pues su desarrollo erótico y emocional sigue siendo considerado como peligroso para el orden social al relativizar los márgenes de tolerancia hacia los límites sexuales que puede llegar a tener la identidad de género118.
En vista de la equidad y una mayor justicia social que debería existir en toda sociedad moderna, una posible regulación de las uniones de hecho constituye una buena oportunidad para reconocer que parejas del mismo sexo constituyen también una forma viable de hacer familia como las parejas heterosexuales. De esta forma, nos haríamos parte de las recomendaciones que el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha formulado
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Ibíd. P.158. El autor concluye, de este modo, que la psicología y la psicopatología de la emoción equivalen en gran medida a la psicología y la psicopatología de los vínculos afectivos.
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SEGURA GUTIERREZ, J.M. El sujeto homosexual. Voces, poderes y vulnerabilidades. Konvergencias, Filosofía y Culturas en Diálogo. ISSN 1669-9092. Año IV Nº 15 Segundo Cuatrimestre 2007. Disponible en: <http://www.konvergencias.net/seguragutierrez130.pdf> [consulta: 12 de agosto de 2009]
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 63 al gobierno de Chile con respecto a la no discriminación y a un trato igualitario que proteja los derechos de las minorías sexuales (LGBT)119.
Entender la problemática entorno a la regulación legal de las uniones de hecho homosexuales nos remite, primer lugar, a un debate constitucional respecto de lo que es la familia. El por qué algunos temas relacionados con la libertad sexual no encuentran sustento en nuestra Constitución, pasa inexorablemente por quienes creen que ella define un conjunto limitado y formal de derechos fundamentales sujetos a las valoraciones e ideas de sus constituyentes. De esta manera, los temas como la homosexualidad no tienen solución ni respuesta debido a que el texto constitucional es bastante escueto en la consagración de derechos fundamentales. Pero como no todos los principios constitucionales tienen la misma jerarquía, resolver por tanto la cuestión es más bien un problema axiológico. Así, los derechos fundamentales como expresión genérica incluyen tanto los derechos constitucionales como los derechos humanos y, desde esa perspectiva, en respeto de la dignidad humana, la decisión de garantizar una esfera de autonomía es básica para la legitimidad del sistema político y social. Por tanto, creemos que el derecho a formar y tener una familia no es exclusivo del matrimonio. Nuestra Constitución no concibe la formación de la familia a través del matrimonio, ya que no es requisito el haber celebrado el contrato de matrimonio para poder disfrutar de la protección al núcleo familiar.
Es básico para una mínima convivencia tolerable, el reconocimiento constitucional de un espacio vital donde cada persona posea la libertad de configurar íntimamente sus decisiones respecto de su plan de vida, evitando la intromisión indebida del poder político en los temas más cercanos a la sexualidad. Esto no supone restar importancia alguna a la forma tradicional de familia, sino en expandir el ordenamiento jurídico con el fin de tutelar a todas las personas, sin distinciones, en una demanda que deriva directamente del carácter universal de los derechos humanos que debe regir en un Estado laico y democrático.
Cabe recordar, que el discurso médico a abandonado oficialmente la consideración de la homosexualidad como una enfermedad mental o como
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UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS COMMITTEE. Chile’s Breach of its Obligations under the International Covenant on Civil and Political Rights (ICCPR) to Protect the Rights
of Sexual Minorities, Including Lesbian, Gay, Bisexual, and Transgender People. Disponible
en: <http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrc/docs/ngos/shadow_report.pdf> [consulta: 11 agosto de 2009]
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 64 un trastorno de conducta sexual120, lo que ha dejado como principal impedimento, al reconocimiento de la libertad de orientación sexual y de las uniones de hechos entre parejas del mismo sexo, razones de orden moral y religiosas que mantienen la postura de que sin matrimonio no existe familia. Así, el rechazo a la unión entre personas del mismo sexo estaría basado en una idea monolítica y esencialista de la misma, que versa más bien en el sacramento del matrimonio y no con el derecho civil121. No existirían, por tanto, razones aceptables en el marco del debate democrático para abandonar el horizonte del derecho común y del principio de igualdad, privando de ese modo a ciertas personas del ejercicio de un derecho fundamental122.
Sin embargo, no es el matrimonio como institución sino la familia como forma básica de organización social la que merece protección123. Esto no implica que las uniones de hecho deban necesariamente generar los mismos efectos que el matrimonio, sino que se deben generar, a raíz de la convivencia, efectos personales y patrimoniales dirigidos a proteger a los convivientes.
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La Asociación de Psiquiatras Americanos eliminó la homosexualidad de su listado de enfermedades mentales en 1974. Posteriormente, en la 10ª edición de la Clasificación Internacional de Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud (OMS), aparecida en 1992, la homosexualidad desapareció del listado de desviaciones y trastornos sexuales.
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“El matrimonio es institución. No advertir esta deficiencia, suele generar un grave equívoco entre el matrimonio cristiano y las uniones de hecho: también los convivientes en uniones de hecho pueden decir que están fundados en el «amor» (pero un "amor" calificado por el Concilio Vaticano II como «sic dicto libero»), y que constituyen una comunidad de vida y amor, pero sustancialmente diversa a la «communitas vitae et amoris coniugalis» del matrimonio. (…)Dios ha querido que el pacto conyugal del principio, el matrimonio de la Creación, sea signo permanente de la unión de Cristo con la Iglesia, y sea por ello verdadero sacramento de la Nueva Alianza. El problema reside en comprender adecuadamente que esa sacramentalidad no es algo sobreañadido o extrínseco al ser natural del matrimonio, sino que es el mismo matrimonio querido indisoluble por el Creador, el que es elevado a sacramento por la acción redentora de Cristo, sin que ello suponga
ninguna «desnaturalización» de la realidad”. PONTIFICIO CONSEJO PARA LA FAMILIA.
Familia, matrimonio y uniones de hecho. Disponible en: <http://www.vatican.va/> [consulta:
28 de agosto de 2009]
122
BORILLO, D. Unión civil y matrimonio homosexual: ¿Revolución u homenaje de los
herejes a la ortodoxia? Artículo disponible en:
<http://www.cha.org.ar/articulo.php?art=169&cat=9> [consulta: 28 de agosto de 2009]
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AMICH ELIAS, C .Cultura homosexual, sujeto homosexual y derechos humanos. Foro, Nueva época, núm. 5/2007: 199-219. ISSN: 1698-5583. Disponible en: <http://revistas.ucm.es/der/16985583/articulos/FORO0707120199A.PDF> [consulta: 24 de agosto de 2009]
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 65 Desde el punto de vista del derecho, la familia no está en crisis. Lo que está en crisis es el matrimonio como exclusivo soporte legal para constituir una familia. La familia, en su pluralidad de paradigmas, es irreemplazable por las organizaciones no gubernamentales o por las instituciones oficiales, porque todos los conjuntos familiares, en los diversos moldes jurídicos nacionales, coadyuvan a la prosperidad general, al desempeñar, en el ámbito doméstico, funciones equivalentes a las de una seguridad social124.
Compartimos opiniones como la de Mariano Fernández Valle, en la cual la imagen y validación social de las sexualidades poseen consecuencias directas sobre la construcción identitaria de cada persona, siendo innegable que el contexto determina en buena medida las posibilidades de desarrollo autónomo. Las democracias constitucionales modernas deberían expresar un fuerte respeto a la autonomía de las personas y a su libertad para decidir cómo vivir sus propias vidas. Así, lo problemático no sería convivir y reconocer a las uniones de hecho como una forma de asociación familiar más dentro de la sociedad, sino que lo perjudicial seria establecer su acceso sobre la base de criterios discriminatorios, que provoquen como consecuencia la segregación y afectación de determinados grupos sociales. Por lo tanto, las regulaciones legales que silencian y expulsan del debate público a determinados grupos sociales no sólo menoscaban sus derechos sino que, a la vez, privan a toda persona de la posibilidad de exponerse a visiones alternativas sobre la vida, la sexualidad y la familia125.
El reconocimiento de las minorías sexuales más que una discriminación es una desventaja, una represión social que históricamente es anterior al derecho, un modelo que ignora la diferencia y que legitima la ficción de igualdad anterior a la existencia de la ley. Y con justa razón cabe preguntarse si ¿es el derecho un obstáculo para la participación igualitaria de todos los miembros de la sociedad, o por el contrario, se trata de un sistema neutral que ha sido utilizado en muchos casos en detrimento de algunos grupos, pero que con modificaciones de carácter legal, sin necesidad de alterar las bases de éste, puede dar cabida a todos los grupos
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FANZOLATO, E. El concepto de familia en el derecho latino. Disponible en: <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artfamiliaenelderlatino/> [consulta: 25 de agosto de 2009]
125
FERNÁNDEZ VALLE, M. Matrimonio y Diversidad Sexual: La Lección Sudafricana. Anuario de Derechos Humanos N°3, Año 2007. Disponible en: <http://www.cdh.uchile.cl/publicaciones/anuarios/anuario2007.tpl> [consulta: 25 de agosto de 2009]
Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado 66 participantes de la sociedad? En esto, concordamos con la opinión de Macarena Sáez Torres, en que los homosexuales en Chile se encuentran en la invisibilidad absoluta (una discriminación encubierta en la que aceptamos su existencia, en la medida en que ésta no altere mi existencia y la de mi grupo, que es la existencia e identidad que deben perpetuarse) semejante a la situación de las mujeres un par de siglos atrás, donde el cuestionamiento era si las mujeres merecían o no un trato igualitario. No es lo mismo considerar la homosexualidad como un problema que debe ser resuelto o como una opción equivocada, que considerarlo un estado carente de valoración moral. El ver y tratar como iguales a los homosexuales implica liberarse de una carga cultural, lo que nuestra legislación delimita como conductas en términos como moral o de buenas costumbres que nos aleja de un debate de lo que debe ser jurídicamente relevante. De este modo, la verdadera discriminación radica falta de confianza en el sistema, ya que si la confianza en el sistema es mínima, la homosexualidad se transforma así en sólo una más de las múltiples injusticias que se deben sufrir en la vida126.
En el fondo, todo pasa por considerar al derecho como una ordenación de la vida social que tiene un valor más de medio que de fin para la sociedad, como un fenómeno comunicativo que vive no en las leyes sino que en los procesos psicosociales que tienen lugar en la sociedad misma127. En una idea habermasiana, para no caer en una crisis de legitimación cíclica, se hace menester una política deliberativa y un ordenamiento jurídico más integrador que nos permita asimilar experiencias comparadas las cuales nos han demostrado que la regulación de las uniones de hecho son la constatación de una realidad que el derecho no puede ignorar. Mientras no se replanteen conceptos básicos como el de familia y matrimonio, la orientación sexual seguirá siendo un elemento importante para marginar a quienes no encajan en los conceptos “ideales” y tradicionales adoptados por el derecho.
5.2 El interés superior del niño como criterio para la regulación de las