Por una regulación de las Uniónes de hecho desde la perspectiva del interés superior del niño

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(1)Facultad de Derecho. POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Tesina para la aprobación del Curso de Investigación Jurídica Aplicada. Por Pedro Francisco Sepúlveda Budini. Profesor Guía: Macarena Rodríguez Atero Director de Tesis: Prof. Dr. Rodrigo Coloma. Santiago, Chile 2009.

(2) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. INDICE. Página INTRODUCCIÓN _____________________________________________ 2 I. UNIONES DE HECHO _______________________________________ 6 1.1 Antecedentes históricos: el concubinato _____________________ 6 1.2 Concepto de las uniones de hecho _________________________ 8 1.3 Marco jurídico actual en Chile ____________________________ 10 1.4 Proyectos de Ley ______________________________________ 11 II. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO _____________________________ 19 2.1 El interés superior del niño en instrumentos internacionales y en la legislación chilena ___________________________________________ 20 A. Convenios internacionales _____________________________ 20 B. Legislación nacional __________________________________ 24 2.2 La determinación del interés superior del niño en los distintos estados federales de Estados Unidos ___________________________________ 26 III. REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO EN EL DERECHO COMPARADO ______________________________________________ 30 3.1 Países Escandinavos ___________________________________ 31 3.2 Alemania ____________________________________________ 32 3.3 Países Bajos: el modelo holandés _________________________ 34 3.4 Bélgica ______________________________________________ 36 3.5 Francia ______________________________________________ 38 3.6 España ______________________________________________ 40 3.7 Países Sudamericanos _________________________________ 42 IV. JURISPRUDENCIA _______________________________________ 4.1 El caso de Karen Atala__________________________________ A. Reseña ____________________________________________ B. Análisis ____________________________________________. 51 51 51 53. V. POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO __________ 59 5.1 Las uniones de hecho: una necesidad de regulación legal ______ 59 A. Nuestra realidad _____________________________________ 59 Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 1.

(3) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. B. Algunas consideraciones sicológicas _____________________ C. Minorías sexuales ____________________________________ 5.2 El interés superior del niño como criterio para la regulación de uniones de hecho ____________________________________________. 60 62 las 66. CONCLUSIONES ___________________________________________ 70 BIBLIOGRAFIA _____________________________________________ A. Textos Consultados ____________________________________ B. Artículos Electrónicos___________________________________ C. Códigos y Leyes Nacionales _____________________________ D. Proyectos de Ley ______________________________________ E. Jurisprudencia de los Tribunales de Justicia Chilenos __________ F. Legislación Comparada _________________________________ G. Tratados Internacionales ________________________________ H. Tesis________________________________________________ I. Otras Fuentes Consultadas ______________________________. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 72 72 73 76 76 77 77 78 78 79. 2.

(4) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. INTRODUCCIÓN. La familia es quizás uno de los temas de estudio más importantes y polémicos que existen dentro de nuestra disciplina. Y es que dada la dinámica evolución social que ha experimentado este concepto, hoy en día el derecho de familia ha asumido, junto con los que legislan y deben legislar sobre él, el desafió de amparar a los nuevos sectores social que tradicionalmente han sido discriminados y que se encuentran en la marginalidad jurídica. Es así como padres y madres solteras han reclamando justamente porque se les escuche y se les reconozca el derecho de formar una familia fuera de los clásicos cánones jurídicos, como cualquier otra persona común. Y aún cuando la entrada en vigencia de la Ley N° 19.968 ha significado, sin duda, un gran avance legislativo en el ámbito del derecho de familia, la alta tasa de divorcios que se han ido registrando en los últimos años ha revelado otro incipiente fenómeno social que a puesto en tela de juicio la efectividad del matrimonio como consagración social del amor en pareja: el concubinato. Sin e mbargo, preferimos utilizar el concepto de uniones de hecho y no de concubinato, ya que es más e xplicativa a la hora de entender los diversos tipos de relación que existen en una sociedad moderna, incluyendo a las minorías sexuales. Con ello, queremos también hacernos cargo del impacto mediático que ha generado el tema de la discriminación homosexual, sobre todo algunos polémicos y conflictivos casos jurisprudenciales, que ha movilizado a distintas organizaciones sociales a buscar una reivindicación social de sus derechos. Cabe recordar que durante el año 2005, el tema que quizás suscitó mayor interés fue el de los Derechos Humanos de las minorías sexuales. Discusión que se centro en el posible reconocimiento de las uniones civiles entre personas homosexuales, la cual llego a ser debatido incluso en las campañas presidenciales. De lo anterior, sin embargo, surge otro tema que será objeto de estudio: los niños. Creemos que es importante analizar la posible repercusión jurídica que tendría en lo que respecta a los derechos del niño (en especial lo referido a temas de adopción, tuición y régimen de visitas), ya que Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 3.

(5) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. estimamos que es una excelente oportunidad para darle solución a los cientos de niños acogidos por los centros del SENAME que se encuentran en situación de abandono y desamparo, que buscan crecer en el seno de una hogar que los acoja y les otorgue las herramientas necesarias para desarrollarse como persona. En nuestra jurisprudencia han existido casos como el de Karen Atala y otros que se han dado a conocer recientemente a través de los medios de comunicación que nos ha revelado la ambigüedad con qué la judicatura ha tratado la institución jurídica civilista de las uniones de hecho. ¿Existirá otra forma legal de regular esta institución que asegure y resguarde, a la vez, el interés superior los niños?, ¿es posible concebir la coexistencia jurídica y social del matrimonio con las uniones de hecho, teniendo en cuenta no sólo el interés particular de una pareja sino que también el de los niños? Nosotros creemos que sí. Por ello, la presente tesina tiene por objeto abordar el tema de las uniones de hecho y su necesidad de regulación legal, centrado básicamente en los derechos de los niños reunidos, en lo que se conoce a nivel doctrinario y legislativo, como el principio del interés superior del niño. En este principio creemos podría estar la respuesta y la justificación necesaria para regular legalmente las uniones de hecho en nuestro país. Con respecto al desarrollo de esta investigación, en un primer lugar se analizará la actual regulación vigente en nuestra legislación sobre las uniones de hecho, las distintas posturas doctrinarias que existen en la materia, así como los importantes proyectos de leyes presentes en el Congreso que buscan dar investidura legal a esta nueva forma de cohabitación social. A su vez, será objeto de estudio la experiencia comparada más importante, países que han dado la actual pauta de regulación para el resto de los ordenamientos jurídicos. Posteriormente, se revisará lo concerniente al principio de interés superior del niño y para ello se analizarán los convenios internacionales ratificados por nuestro país en materia de derechos humanos y sobre la protección de los derechos del niño. De esta forma, una vez estudiado ambos temas, se intentará buscar un nexo entre las uniones de hecho y el interés superior del niño con el objeto Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 4.

(6) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. de demostrar que, de existir una regulación legal suficiente en la materia, se resguardarían de mejor manera la familia y los derechos de los niños. Para así concluir, que el fenómeno de las uniones de hecho más que una discusión moral o política, es un hecho y una realidad social que necesita ser solventada, pensando sobre todo en el futuro de nuestra sociedad que recae sobre los niños de este país.. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 5.

(7) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. I.. UNIONES DE HECHO. Considerado actualmente como uno de los problemas morales más importantes del derecho de familia, el concubinato ha sido tradicionalmente la denominación que ha recibido “toda relación marital de un hombre con una mujer sin estar casados”1. Sin embargo, existe cierto consenso en que el término posee una connotación peyorativa. Además el concubinato se ha utilizado históricamente para definir la unión consensual de dos personas, con ánimo de continuidad y sin impedimentos para casarse y, por ende, limitado sólo a parejas heterosexuales. Por ello se entiende que la expresión “unión de hecho” es la más apropiada porque puede utilizarse para aludir tanto a parejas heterosexuales como homosexuales, con o sin impedimentos para casarse2. 1.1. Antecedentes históricos: el concubinato. En Roma era la ley la que determinaba el núcleo familiar. Para el derecho romano, el concubinato surge como la convivencia de la pareja integrada por un hombre y una mujer que viven como esposos, pero por alguna causa política, no podían o no deseaban contraer justae nuptiae. Era visto como una unión monogámica socialmente aceptada que no constituía ninguna deshonra, siendo admitido como un hecho a la par con el matrimonio. Por ello, no era de extrañar que el concubinato y matrimonio fuesen situaciones de hecho fácilmente confundibles. De manera anticipada, podríamos decir que ambas instituciones se diferenciaban, básicamente, en el consentimiento o voluntad de realizar la unión, en el animi intentione, centrado en el afecto del hombre y en la dignidad de la mujer. En el caso del matrimonio, el consentimiento matrimonial, affectio maritales a consensus, debía ser continuo y revelador de un vínculo que existiese por si mismo, independientemente de la emisión primera del acto. No es el amor lo que causa la affectio, sino la voluntad en la que radica la 1. Diccionario de la Real Academia Española. Disponible en: <http://www.rae.es/rae.html> [consulta: 3 de mayo de 2009] 2 Para mayor abundamiento: BÁEZ AGUIRRE, D. y CONTRERAS SEPÚLVEDA, C. Tratamiento jurídico de las uniones de hecho. Tesis. Universidad de Chile, Departamento de Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 6.

(8) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. responsabilidad en relación con los efectos jurídicos. Por consiguiente, el consentimiento que constituye el matrimonio, se trataba de un simple contrato cuyo cumplimiento dependía sólo de la buena voluntad de los contrayentes; su forma quedaba abandonada a intereses privados, sin que solemnidad pública alguna interviniese en él y siendo, por tanto, tan fácil formarlo como disolverlo. Sin embargo, existía la posibilidad, mediante nupcias, de revestir de carácter público el contrato privado. De esta forma, la religión santificaba el matrimonio, quedando establecido el consortium omnis vita, no cabiendo ya la disolución del matrimonio por acuerdo mutuo y así la unión conyugal producía todos sus efectos en el orden civil y religioso. Por el contrario, el concubinato, era una unión lícita, sin propósito de constituir matrimonio, celebrado entre personas de diferente sexo, en la cual debía existir vida marital, consuetudo, para que pudiese distinguirse de cualquier otra unión pasajera. Se trató de una relación reconocida socialmente y fue una unión sexual lícita siempre que fuera monogámica y permanente, con la recíproca intención de estar unidos. Sólo se permitía tener una concubina3, de ahí el que comúnmente se confundiese con un matrimonio legal, prohibiéndose concubinato con la mujer de honestas costumbres, salvo que su nacimiento hubiera sido obscuro loco natae. Entre otras limitaciones en una relación concubinaria, es posible mencionar: la prohibición de unirse en concubinato los que hubieran contraído previamente justae nuptiae con tercera persona o ligados en grado de parentesco que impidiese el matrimonio, pues de lo contrario había adulterio o incesto; debía existir el libre consentimiento tanto del hombre como de la mujer y no haber mediado violencia o corrupción; y sólo podían tener en concubinato mujeres que fuesen púberes (requisito físico), fueran de mala opinión, esclavas manumitidas o las ingenuas que hubieran declarado expresamente su voluntad de descender a la condición de concubina (requisito moral). En cuanto a los hijos nacidos de una relación concubinaria, no se creaba ningún lazo de parentesco con el padre, se asumía la condición y el nombre de la madre, por lo que el padre no podía ejercer la patria potestad sobre los hijos. Derecho Privado, Santiago 2004. Disponible en: <http://www.cybertesis.cl/> [consulta: 7 de abril de 2009] 3 PARRA MARTÍN, M. Mujer y concubinato en la sociedad romana, Anales de Derecho. Universidad de Murcia. Número 23. 2005. Págs. 239-248. Disponible en: <http://www.um.es/facdere/publicaciones/anales/anales23/MDolores.pdf> [consulta: 28 de abril de 2009]. La mujer concubina se definía en la época como: “femina quae cum uxor non esset, cum aliquo tamen vivebat, femina pro uxore”. Se trataba de una mujer soltera que vivía con alguien como si estuviese casada. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 7.

(9) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Posteriormente, en el derecho Justiniano, el concubinato paso a tener una connotación tanto jurídica como socialmente distinta. Se eliminaron los impedimentos matrimoniales de índole social, por lo que el concubinato se estableció como una cohabitación estable de un hombre con una mujer sin necesidad de que exista la affectio maritali. La unión concubinaria fue vista como una relación estable con mujeres de cualquier condición o de cualquier rango social, ya fueran ingenuas o libertas, con las que no se deseaba contraer matrimonio. Fue hasta esta época que se reconoció el lazo entre el padre y los hijos producto del concubinato, ya que se legisló el derecho del padre a legitimar a estos hijos y reconoció además el derecho de éstos a recibir alimentos así como algunos derechos sucesorios. 1.2. Concepto de las uniones de hecho. Tal como se vio anteriormente, el concubinato en la antigüedad constituyó una forma alternativa al matrimonio, el cual, si bien poseía rasgos notorios de discriminación en contra de la mujer, coexistía a la par con la institución conyugal y gozaba además de aceptación a nivel social. Actualmente, la doctrina nacional y comparada han formulado distintas acepciones para este término. Donoso Vergara y Rioseco López en su texto4, cita a Federico Puig Peña quien lo define como “la unión verdadera y estable de dos personas del sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las apariencias de un matrimonio legítimo”. A su vez, René Ramos Pazos caracteriza al concubinato como la cópula sexual fuera del matrimonio que lleva una pareja con un cierto grado de estabilidad y duración, realizando una vida semejante a las unidas por vínculo matrimonial. Por el contrario, para Planiol y Ripert5, el concubinato, ante la posibilidad de engendrar hijos y fundar de hecho una familia, seria ilícito pues los concubinos conservan siempre su libertad y quitan al poder social todo medio de coacción. Otros autores como Javier Barrientos Grandon6, han preferido usar la denominación de “uniones de hecho no matrimoniales” basado en la actual 4. DONOSO VERGARA, F. y RIOSECO LÓPEZ, A. Concubinato ante la Jurisprudencia Chilena, Santiago de Chile, Ed. LexisNexis, 2007, p.13 5 PLANIOL, M. y RIPERT, G. Tratado elemental de derecho civil. Editorial La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 123. 6 BARRIENTOS GRANDON, Javier, De las uniones de hecho: legislación, doctrina y jurisprudencia, Lexis Nexis, 1ª ed. Stgo 2008, pp. 27 y 28. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 8.

(10) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. jurisprudencia que ha dotado de un cierto contenido jurídico a la realidad social de las convivencias entre personas de diverso sexo. Para este autor: a) Sería una unión de hecho. La naturaleza que la caracteriza es que: 1. Se trata de una “unión”, es decir, de una cierta una unidad constituida por dos personas diversas, cuya situación común y unitaria se vuelve relevante para determinados efectos jurídicos, por encima de las posiciones individuales de cada una de las personas que la forman; 2. Dicha unión tiene como causa constitutiva a un “hecho” y no a un cierto acto o negocio jurídico como en el caso de la unión matrimonial; 3. El hecho constitutivo de la unión no matrimonial es la “convivencia”, por la materialidad de vivir juntos y por una cierta vocación de permanencia en el compartir una vida en común; 4. Al tratarse de una unión fundada en un hecho, se desplaza toda voluntad o consentimiento que son elementos característicos de todo negocio jurídico. b) No matrimonial. En correlación al nuevo estatuto de filiación incorporado al Código Civil y su posteriores reformas introducidas por la Ley 19.585 a partir de 1998. De esta manera: 1. Se trataría de ciertas uniones que es posible considerar jurídicamente como causas de generadoras de una familia, que no tienen su base en el matrimonio (inciso primero de la ley Nº 19.947); 2. Su causa generadora, en una familia que es distinta al matrimonio, revela su diversa naturaleza y mueve a considerar que su disciplina jurídica no ha de ser la misma que la del matrimonio; 3. La calificación de no matrimonial debe entenderse en cuanto se trate de uniones lícitas entre personas que, pudiendo constituir un matrimonio, no lo han hecho por una decisión voluntaria y, por la misma razón, las diferencia de aquellas otras uniones habidas entre quienes no pueden contraer matrimonio, tales como las personas de un mismo sexo o las ya impedidas por encontrarse ya casadas. Por otra parte, cabe considerar que el régimen de violencia intrafamiliar establecido en la Ley N° 20.066 expresa una parte del despliegue del concepto de familia en la sociedad actual. Ello plantea el importante desafío que constituye el desarrollar una noción de familia más amplia, ya que si bien la familia que se funda en el matrimonio constituye una realidad mayoritaria y significativa, el sentir de la población ha dado luces del por qué es sustentable postular una visión más extendida, siendo válido Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 9.

(11) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. considerar interpretativamente que dicho concepto se abarca también a las parejas homosexuales7. En este orden de ideas, “los jueces, deben aplicar el derecho, pero éste no se agota en la pura letra de la ley. Cuando la letra no es clara es necesario acudir a otros criterios hermenéuticos para darle un sentido a la norma armónico con el sistema jurídico y como respuesta efectiva al factum social. No es correcto postular que la existencia de proyectos de ley que tienden a un reconocimiento positivo de las uniones de personas del mismo sexo, implica que sus necesidades y carencias no pueden ser atendidas por el derecho dada su inexistencia legal/normativa; un criterio de esta naturaleza nos lleva a la petrificación del derecho siendo un síntoma inequívoco de la falta de apertura del sistema jurídico a los signos de los tiempos”8. De esta forma, el concepto de familia está en continua evolución, tanto en el tiempo como en el lugar en que se desarrolla, existiendo cierto paralelismo con la noción de "buenas costumbres" que es diferente según sea la sociedad y el momento en que esto sucede9. 1.3. Marco jurídico actual en Chile. En nuestro país, las uniones de hecho constituyen un hecho lícito. Como parte de la protección a la vida privada que la Constitución garantiza a todas las personas, la libertad sexual es reconocida y amparada tanto por el Código Civil como por el Código Penal, mientras no exista una tipificación de delito específico al respecto10. Aún cuando la Ley N° 19.947 de matrimonio civil, establece que el matrimonio es la base principal de la familia, ella no le es exclusiva. A través de otras normas del derecho de familia, especialmente en lo relativo a los hijos de filiación no matrimonial, el legislador ha permitido darle a las uniones de hecho el reconocimiento como un tipo de familia más dentro de nuestra 7. VAN WEEZEL DE LA CRUZ, Alex. Lesiones y violencia intrafamiliar. Revista Chilena de Derecho, 2008, vol.35, n.2, pp. 223-259. ISSN 0718-3437. Disponible en: <http://www.scielo.cl/> [consulta: 28 de julio de 2009] 8 Corte de Apelaciones de La Serena, Rol Nº 373-2006, Recurso de nulidad, 8 de Enero de 2007. Defensoría Nacional. Departamento de estudios. Boletín de jurisprudencia Nº 2/2007/Febrero. Disponible en: <http://www.defensoriapenal.cl/Documentos/jurisprudencia/2007_%202_Boletin_web581.PD F> [consulta: 8 de julio de 2009] 9 Corte de Apelaciones de Santiago Rol Nº 4.033-98, 30 de marzo de 2001. Gaceta Jurídica Nº 249, año 2001, p. 92. Jurisprudencia judicial. Materia Civil. Titulo: 6.- Familia. Concepto. Disponible en: <http://www.legalpublishing.cl/> [consulta: 8 de julio de 2009] 10 DONOSO VERGARA, F. y RIOSECO LOPEZ, A. <<El concubinato…>> Op. Cit. P. 21. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 10.

(12) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. sociedad. Sin embargo, no existe una regulación orgánica específica sino que más bien un estatuto jurídico compuesto por un derecho general supletorio y por normas especiales contenidas en diversos cuerpos normativos, tales como: el artículo 210 del Código Civil en materia de investigación de la paternidad, en que se establece que el “concubinato” de la madre con el supuesto padre servirá de base para una presunción judicial de paternidad; el artículo 24 de la Ley 15.386 (aplicable a los afiliados al antiguo sistema previsional), que reconocen a la madre soltera o viuda de los hijos del pensionado fallecido, el derecho a percibir una pensión alimenticia; en la Ley Nº 16.744, artículo 45 que reconoce la calidad de beneficiaria de una pensión a la madre de los hijos del causante, soltera o viuda, que hubiera estado viviendo a expensas de éste hasta el momento de su muerte; en la Ley Nº 18.490 (mas las circulares Nº 581 y Nº 762 de la SVS) que reconoce la calidad de beneficiaria del seguro de accidentes a la madre de los hijos extramatrimoniales de la víctima; en el Código Procesal Penal artículo 108 letra c), que instituye al “conviviente” como víctima del nuevo proceso penal; en la Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, en su artículo 37 que establece el principio de no autoincriminación y el derecho de un testigo a negarse a responder a aquellas preguntas que pudiesen incriminar a su “conviviente”; y en la Ley Nº 20.066 artículo 5 que incluye al “conviviente” como víctima de violencia intrafamiliar11. Por otro lado, la doctrina sentada por la jurisprudencia chilena ha generalizado el reconocimiento, fragmentario y no-sistemático, de ciertos derechos y efectos derivados de la naturaleza more uxorio de la convivencia. De esta forma, se han resuelto tres criterios para resolver los conflictos de orden patrimonial que surgen al término de la convivencia de hecho: el de la comunidad de bienes no convencional, el de la sociedad de hecho o el de la prestación de servicios y su consecuente pago. 1.4. Proyectos de Ley. Actualmente, existen varios proyectos de ley aún en tramitación en el Congreso que buscan darle reconocimiento y efectos jurídicos a las uniones de hecho. Como propuestas de lege ferenda podemos destacar:. 11. Ídem. P.22.. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 11.

(13) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. a. Proyecto de ley de fomento de la no discriminación y contrato de unión civil entre personas del mismo sexo. Boletín Nº 3283-18, ingresado el jueves 10 de julio 2003, suscrito por los diputados Enrique Accorsi Opazo, Gabriel Ascencio Mansilla, Patricio Hales Dib, Víctor Jeame Barrueto, Antonio Leal Labrín, Osvaldo Palma Flores, Fulvio Rossi Ciocca, María Antonieta Saa Díaz, Carolina Tohá Morales y Ximena Vidal Lázaro. Este proyecto de ley, elaborado por el Movimiento de Integración y Liberación Homosexual (MOVILH), busca dar una protección legal a las uniones de hecho, estableciéndola como una “familia constituida entre personas del mismo sexo, cuyos miembros, que cumplan los requisitos establecidos por la ley, deseen acogerse al régimen patrimonial por ella previsto, durante su vigencia y con motivo de su disolución”. De esta forma, “la presente ley no habilita a la pareja ni a sus miembros individualmente considerados a acceder a derechos y beneficios que las leyes civiles contemplan para las personas unidas por vínculo matrimonial, ni faculta para asimilar este régimen con el de matrimonio”. Dentro de lo más destacable, este proyecto de ley pretende: establecer un contrato de unión civil entre personas del mismo sexo el que deberá constar en un registro especial llevado a cabo por el Registro Civil; permite que las parejas, que ya se encuentren conviviendo, se acojan a esta ley siempre y cuando acrediten la posesión notoria de su unión, bajo cualquier medio probatorio, por un período no inferior a dos años y que se hubieran tratado como pareja en sus relaciones domésticas y sociales, siendo recibidos con ese carácter por los deudos, amigos y el vecindario de su domicilio en general; determina ciertos derechos y obligaciones propios del matrimonio como el de socorro y ayuda mutua entre la pareja, el derecho de pedir alimentos y aquellos derechos sucesorios que favorecen a la pareja sobreviviente, convirtiéndolo en asignatario forzoso; y que “la orientación sexual de una persona no podrá ser considerada en ningún caso como elemento en contra para el discernimiento de guardas, regulación del régimen de visitas, ejercicio del derecho preferente de educación de los hijos, y en general cualquier derecho donde la orientación sexual pueda invocarse como elemento restrictivo para el ejercicio de tales derechos” (artículo 2 del proyecto de ley).. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 12.

(14) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. b. Proyecto de ley que regula los efectos patrimoniales en el concubinato. Boletín N° 3377-07, ingresado el miércoles 15 de octubre del 2003 y suscrito por los diputados Enrique Jaramillo Becker, Felipe Letelier Norambuena, Fernando Meza Moncada, Carlos Montes Cisternas, Sergio Ojeda Uribe, Osvaldo Palma Flores, José Pérez Arriagada, Ramón Pérez Opazo, Leopoldo Sánchez Grunert y Laura Soto González. Dicho proyecto establece que se presumirá de derecho la existencia de un concubinato si ambas personas han cohabitado por un lapso igual o superior a 5 años, continuos o no, y hayan procreado hijos comunes durante ese lapso. El concubinato pasaría a tener la calidad de un cuasicontrato de comunidad respecto de los bienes adquiridos por un hombre y una mujer mientras vivan juntos sin estar casados, y que cuya liquidación se efectuará conforme a las reglas dadas para la partición de gananciales contenidas en el párrafo quinto del título XXII del libro IV del Código Civil. Posteriormente, un Oficio de la Corte Suprema de Santiago, del 27 de octubre de 2003, establece como única observación al proyecto examinado el “sustituir la presunción de derecho que se pretende incorporar al Código Civil (artículo 2313 bis) por una de carácter simplemente legal (…), en razón de estimarse que una presunción de derecho como la propuesta, limita en grado sumo las atribuciones jurisdiccionales del tribunal respectivo, en lo que atañe a la apreciación de los hechos”. c. Proyecto de ley que establece un régimen legal para las uniones de hecho. Boletín Nº 3473-07, ingresado el martes 30 de marzo del 2004 por el senador José Antonio Viera-Gallo Quesney. Atendida las disminuciones de las tasas de nupcialidad registradas durante los últimos años y en vista de que existen numerosas familias que no encuentran su origen en el matrimonio, ya sea por alguna imposibilidad o por la mera voluntad de sus miembros de no hacerlo, el proyecto presentado por este senador pretende dar al concubinato “un estatuto que regule, aún precariamente, su relación, solucionando los principales problemas jurídicos involucrados”. Sin embargo, “no se reconocen a los miembros de las uniones de hecho que se crean derechos equivalentes a los de los cónyuges, sino aquéllos que resultan más indispensables y significativos en materia patrimonial y de resguardo y protección de los hijos, como son el destino de Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 13.

(15) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. sus bienes y, en especial, del hogar común y la presunción de paternidad de los menores, respectivamente”. Este proyecto establece que serán consideradas como convivencia estable o concubinato, las “uniones de hecho constituidas por un hombre y una mujer mayores de dieciséis años, que hayan convivido de un modo público, libre y exclusivo por un período no inferior a un año. No se exigirá el plazo señalado en caso de existir hijos comunes”. Para asegurar la publicidad y facilitar la prueba de estas uniones, se propone la realización de una declaración jurada notarial y un registro a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación. La existencia de una unión de hecho puede ser acreditada bajo cualquier medio de prueba legal, siendo necesario que al momento de la inscripción los miembros de la pareja deben efectuar un inventario simple de sus bienes y que el término de su unión se realizará mediante una declaración jurada ante notario o ministro de fe respectivo. Los bienes adquiridos durante la unión pertenecerán a ambos miembros de ella en comunidad, por partes iguales o en la proporción que hubieran convenido. Su disolución se sujetará a las mismas reglas aplicables a la partición de la herencia, teniendo presente la preferencia del hogar común y la situación especial de los hijos, a los cuales se les determinará el régimen aplicable de alimentos, su cuidado personal y la relación directa y regular que mantendrán con el padre que no los tuviere bajo su cuidado. d. Proyecto de ley que establece un régimen legal para las uniones de hecho. Boletín N° 3494-07, ingresado el miércoles 7 de abril del 2004 por los senadores Ricardo Núñez Muñoz, José Antonio Viera-Gallo Quesney. Este proyecto constituye sólo una mejora al proyecto anteriormente analizado, siendo lo más destacable que “la interrupción de la convivencia no implicará el cese efectivo de la misma si obedece a motivos laborales, profesionales o cualesquiera otros de la misma naturaleza”. e. Proyecto de ley que establece una regulación para las uniones de hecho. Boletín Nº 4153-18, ingresado el miércoles 12 de abril del 2006 y suscrito por los diputados Enrique Accorsi Opazo, Ramón Farías Ponce,. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 14.

(16) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Carlos Montes Cisternas, Adriana Muñoz D'Albora, Laura Soto González y Ximena Vidal Lázaro12. Dentro de los fundamentos que sustentan este proyecto, los parlamentarios aluden a que “el hecho de que no exista un estatuto normativo que regule de manera clara este fenómeno social, no solamente produce efectos en las relaciones afectivas entre las personas que conforman una convivencia, sino también en el ámbito de las relaciones filiales y patrimoniales. (…)Esta falta de regulación tiene como indicio la enorme tasa de hijos nacidos fuera del matrimonio”, y que “hay un relativo consenso en que las miles y miles de parejas chilenas que conviven deben tener una respuesta adecuada a sus necesidades”. A nivel normativo, este proyecto estable que “sólo podrán establecer una unión de hecho los que pudieran contraer válidamente matrimonio civil en conformidad a la ley”, por tanto se denomina como unión de hecho “la formada por un hombre y una mujer que de manera libre, han decidido tener una vida en común, poseyendo aquella un carácter de estabilidad y continuidad, con el objetivo de constituir una familia y cumpliendo los demás requisitos establecidos en la ley”. A nivel general, algunas consideraciones importantes de rescatar son: que la unión de hecho deberá celebrarse expresándose la voluntad de las partes ante el notario competente de manera escrita o verbal, bajo ciertas formalidades; durante la vigencia de una unión de hecho existirá una comunidad respecto de los bienes adquiridos a título oneroso; la disolución de la unión puede ser mediante mutuo acuerdo, la voluntad unilateral de una de las partes mediante escritura pública, matrimonio y por la muerte natural o presunta de una de una de las partes; y se estatuye además “el que una persona válidamente haya 12. Proyecto de ley que, junto con el proyecto N° 4187-18 (que otorgaba a los convivientes la propiedad de los bienes adquiridos en comunidad), fue rechazado el 17 de Junio del año en curso por la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados. En dicho informe se expresan, entre otros motivos, como fundamentos a este rechazo a que “(…) la familia en la actualidad se encontraba muy debilitada, por lo que no basta con establecer determinadas regulaciones, sino que se debe atacar los verdaderos problemas de fondo, debiendo el Estado apostar por la familia legal. (…)Este proyecto de ley atenta contra la seguridad jurídica, por lo que establecer una regulación paralela a la del matrimonio no va en el sentido correcto, [ya que] la Constitución Política tenía claros fundamentos iusnaturalistas, por lo que interpretándola de acuerdo a esta inspiración, se comprendía el reconocimiento al matrimonio y no a la unión de hecho, que aún cuando puede constituir una familia, no representa la institución de mayor perfección que busca proteger la norma fundamental”. Noticia disponible en: <http://www.camara.cl/prensa/noticias_detalle.aspx?prmid=35603> [consulta: 12 de julio de 2009] Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 15.

(17) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. celebrado una unión de hecho en conformidad a esta ley, no podrá ser considerado en ningún caso, como elemento en contra para el discernimiento de guardas, regulación de las visitas, ejercicio del derecho preferente de educación de los hijos, y en general, cualquier derecho en el que la circunstancia de ser parte de una unión de hecho pueda invocarse como elemento restrictivo para el ejercicio de tales derechos”. f. Proyecto de ley que establece un patrimonio especial para quienes vivan en concubinato no obstante mantener un vínculo matrimonial en sociedad conyugal. Boletín Nº 4875-18, ingresado el martes 6 de marzo del 2007 y sucrito por los diputados Enrique Accorsi Opazo, Pedro Araya Guerrero, Juan Bustos Ramírez, Roberto Delmastro Naso, Álvaro Escobar Rufatt, Alberto Robles Pantoja, María Antonieta Saa Díaz, Gabriel Silber Romo y Eugenio Tuma Zedan. Con el propósito de dar una solución a todas aquellas personas que se encuentran en la imposibilidad de colocar término a su matrimonio, este proyecto de ley propone la creación de un patrimonio especial que se pueda formar con absoluta independencia de la voluntad del otro cónyuge de manera que se puedan conciliar los legítimos intereses de los cónyuges separados. De esta forma, “la s per so na s que viva n en púb lico c on cu b ina to y qu e mantengan un vínculo matrimonial no disuelto, podrán destinar bienes a un patrimonio especial, denominado patrimonio de concubinato, el que se constituirá por escritura pública. Este patrimonio no podrá estar constituido por bienes de la sociedad conyugal vigente” (artículo primero). El objetivo de este patrimonio especial y excepcional sería atender las necesidades de la familia que se generan a partir de su relación de concubinato, siendo posible además que el patrimonio del concubinato sea transmisible al concubino sobreviviente, sin tener que considerar al cónyuge sobreviviente en este patrimonio, ni aún para el cálculo de las legítimas rigorosas o efectivas. g. Proyecto de ley que regula la celebración del contrato de unión civil y sus consecuencias patrimoniales. Boletín Nº 5623-07, ingresado el miércoles 19 de Diciembre del 2007, suscrito por el senador Carlos Bianchi Chelech.. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 16.

(18) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Este proyecto busca regular la figura de la unión civil bajo el establecimiento de un régimen de participación en los gananciales (con opción de pactar separación total de bienes) con el objeto de proteger una figura que, como su autor lo destaca, “sin constituirse en una alternativa al matrimonio, al momento de querer constituir una familia en los términos constitucionalmente entendidos, (…) ampare otro tipo de relación afectiva de pareja que se están dando en nuestra sociedad”. De esta forma, “dos personas mayores de edad y capaces, unidas por recíproco vínculo afectivo, que deseen convivir en forma estable y de prestarse asistencia material y moral, no ligadas por vínculo matrimonial no disuelto, ni parentesco en línea recta en el primer grado, o por afinidad, ni los colaterales por consanguinidad hasta el segundo grado, adopción, tutela o curatela, podrán celebrar el contrato de unión civil en los gananciales, regulado por este cuerpo legal”. Y será mediante la celebración de este contrato por el cual “se constituirán [en] titulares de los derechos y deberes establecidos por la presente ley, con el sólo hecho de haber convivido en los términos expresados durante el período ininterrumpido de 3 años, o de dos años, en el caso de existir descendencia común”. Entre los derechos y deberes reconocidos, que establece este proyecto de ley, se encuentran los derechos patrimoniales propios de la administración del régimen ganancial, derecho de alimentos, ciertos derechos y decisiones en caso de enfermedad o inhabilidad (situación en la cual el otro contratante se constituirá en representante legal de la parte ausente o inhabilitada), y derechos sucesorios. h. Proyecto de ley que regula la unión civil entre personas del mismo sexo. Boletín Nº 5774-18, ingresado el miércoles 19 de marzo del 2008 y suscrito por el diputado Marco Enríquez-Ominami Gumucio13. La posibilidad de uniones civiles tendría por objeto el que personas del mismo sexo pudiesen optar por una institución de efectos similares al matrimonio, principalmente en materia patrimonial. Destinado a regular la 13. En relación al Boletín N° 5780-18 presentado el 20/03/08 (en tramitación), proyecto de ley que busca modificar el Código Civil en relación al concepto de matrimonio cuya idea matriz “es eliminar, por una parte, el requisito de que los contrayentes deban ser un hombre y una mujer, es decir personas de diferentes sexos, y por otra, la finalidad de procreación del matrimonio”. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 17.

(19) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. vida en pareja de los contrayentes, “la celebración de la unión civil se realizará cumpliendo todas y cada una de las formalidades requeridas para la celebración del matrimonio, exceptuando aquellas que se oponen a la naturaleza de la unión civil”; con la posibilidad de optar, al momento de la celebración, por el régimen de bienes que los contrayentes convengan, esto es de separación total de bienes o la de comunidad de bienes. i. Proyecto de ley que Modifica la ley N° 19.620, que dicta normas sobre adopción de menores, incorporando a las parejas que mantienen una relación de convivencia estable como sujetos aptos para solicitar en forma conjunta adopción de un menor. Boletín Nº 5942-18, ingresado el miércoles 2 de julio del 2008 y suscrito por los diputados Alfonso De Urresti Longton, Marco Enríquez-Ominami Gumucio, Alvaro Escobar Rufatt, Carolina Goic Boroevic, Tucapel Jiménez Fuentes y Pablo Lorenzini Basso. En razón de los recientes índices y estadísticas llevados a cabo por distintas entidades gubernamentales que dan muestra del incipiente crecimiento de las relaciones de convivencia en nuestro país y ante la casi nula posibilidad de adoptar que ley N° 19.620 le otorga a una persona soltera, viuda o divorciada (dado el privilegio de la existencia del matrimonio por sobre el de idoneidad personal), el presente proyecto busca que éstas parejas puedan postular en igualdad de condiciones con los matrimonios chilenos y extranjeros residentes en Chile y con idénticos requisitos de idoneidad. Para ello, se propone que los matrimonios residentes en el extranjero puedan adoptar siempre y cuando los matrimonios y parejas de hecho residentes en Chile no estén en condiciones de adoptar, cambiando de esta forma el orden de prelación existente. Este proyecto de ley incluiría, por consiguiente, a las uniones de hecho dentro de la categoría de personas solteras como personas idóneas para adoptar, haciéndoles extensivos los derechos que la ley 19.620 le reconoce en materia de adopción a los matrimonios chilenos o extranjeros residentes en Chile. De esta manera, el hombre y la mujer integrantes de una pareja unida consensualmente, que cohabiten y tengan entre ellos una relación de afectividad análoga a la conyugal, podrán adoptar conjuntamente a un menor en los mismos términos que los cónyuges.. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 18.

(20) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. II.. INTERES SUPERIOR DEL NIÑO. Considerado el principio fundamental en materia de los derechos del niño, y por el cual incluso el ejercicio de la autoridad queda supeditada14, el interés superior del niño tiene por objeto otorgar la plena satisfacción de sus derechos y su participación en todos los asuntos que le afecten dentro de la sociedad. Sin embargo, aún cuando en algunos sectores de la sociedad perdura la imagen de los “menores” como sujetos que tienen derecho a que se les proteja porque esta protección presupone estar definida por terceros que tienen poder o potestades sobre ellos, se ha asentado de manera paulatina una visión de los niños y/o adolescentes como personas autónomas15. Ya no percibidos como un mero objeto de compasiónrepresión, sino como verdaderos sujetos de derechos que poseen un conjunto de garantías y derechos fundamentales que les han sido formalmente reconocidos en su calidad de personas humanas, y de su particular condición como niños y/o adolescentes, dejando de lado la clásica percepción de una protección paternalista y heterónoma. De esta forma, “conviven actualmente en Chile normas, criterios, instituciones y mecanismos provenientes de la era previa a la Convención sobre los Derechos del Niño, con una clara inspiración tutelar, y normas y criterios posteriores que han intentado dar aplicación a la perspectiva de derechos a propósito de variados temas relacionados con la infancia, sin que se haya logrado aun una adecuación sustantiva a dicha perspectiva. Por ello, el modelo vigente es híbrido, y se podría decir que el país sigue en una fase de transición que requerirá todavía de muchos y profundos ajustes y reformas que estructuren un verdadero sistema integral de protección a los derechos de los niños” 16.. 14. CID DROPPELMAN, A. Tratado de la tuición y derechos del niño, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Ed. Parlamento Ltda, Santiago de Chile, 2005, p.143. 15 Un criterio a tomar en cuenta en el desarrollo del caso de Doña Tina. Publicado por el diario Las Ultimas Noticias, miércoles 6 de mayo del 2009, página 8. 16 ORGANIZACIÓN MUNDIAL CONTRA LA TORTURA. Derechos de los niños en Chile. Informe Alternativo al Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas sobre la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño en Chile. 44° período de sesiones, Ginebra, Enero 2007. Disponible en: <http://www.omct.org/pdf/cc/2007/crc/44th/chile_informe_altern_crc_omct_opcion_es.pdf> [consulta: 15 de mayo de 2009] Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 19.

(21) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. 2.1 El interés superior del niño en instrumentos internacionales y en la legislación chilena A.. Convenios internacionales. El desarrollo del derecho internacional en materia de derechos humanos, ha implicado el establecimiento de una serie de órganos en las Naciones Unidas para responder a la evolución de los desafíos en esta materia. Actualmente se encuentran vigentes en nuestro país 11 Convenciones internacionales sobre derechos humanos, sin embargo, hemos querido destacar las funciones normativas del interés superior del niño que se encuentran recogidas tanto en la Convención sobre los Derechos del Niño como en la Convención de La Haya. A.1. Convención sobre los derechos del niño. La referencia más importante al principio del interés superior del niño la encontramos en la Convención de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño del 20 Noviembre de 1989 (CDN)17. Este tratado internacional suscrito y ratificado por el Estado de Chile durante el gobierno del Presidente Aylwin, siendo promulgada la Convención como ley de la República el 14 de agosto de 1990 mediante Decreto Supremo Nº 830 del Ministerio de Relaciones Exteriores y publicada posteriormente en el Diario Oficial el 27 de septiembre del mismo año. De esta manera, nuestro país, al ratificar esta Convención, “reconoció, por primera vez en su historia jurídica, un amplio catálogo de derechos fundamentales a los niños, niñas y 17. Las normas del sistema de protección integral de derechos de los niños, surgidas a través de la Convención de 1989, son complementadas por otros instrumentos regionales y universales que comprenden además: las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores (Reglas de Beijing)-Res. 40/33 de AG de UN de 29 noviembre de 1985; Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad (Reglas de Riadh)- Res 45/113 de la AG de UN de 14 diciembre de 1990; Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riadh)- Res 45/112 de la AG de UN sobre la base del informe de la Tercera Comisión A/45/756 en 45º período de sesiones de 14 diciembre de 1990; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 16 diciembre de 1966 y Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 16 diciembre de 1966 (aprobados por la AG de UN Res. 2200 A(XXI) ), ratificados por Chile en 1989; Convención Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), 22 noviembre 1969; la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer (Convención de Belém do Pará) de 9 junio de 1994 y la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 20.

(22) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. adolescentes; estos derechos tienen por objetivo asegurar a todos ellos el desarrollo de su personalidad y su plena integración en la sociedad” 18. Se ha estimado que el interés superior del niño cumple dos funciones normativas dentro de la Convención: constituye un principio jurídico garantista y una pauta interpretativa. Como garantía, esta se encuentra estipulada en su artículo 3 inciso primero prescribiendo que "en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño". Para Ferrajoli19, este principio no sería más que una prescripción de carácter imperativo, dirigida a la autoridad pública con el fin de asegurar la efectividad de los derechos subjetivos individuales de los niños y adolescentes. El contenido de esta función garantista conllevaría para el Estado, además, un deber de protección integral de todos los derechos del niño y un contenido normativo específico que evitaría todo actuar discrecional, en razón de los cuidados especiales que requieren los derechos del niño consagrados en la Convención20. Esto es lo que se conoce como la Doctrina de la Protección Integral, que “conceptualiza al niño, niña y adolescente como sujeto portador de derechos sin distinción de ningún tipo” 21, es decir, que la consideración del interés del niño debe primar al momento de resolver sobre cuestiones que le afecten. Considerando al niño como un ser humano y un verdadero sujeto poseedor de derechos que deben ser respetados, “no porque el interés del niño sea un interés considerado socialmente como valioso, o por cualquier otra concepción del bienestar social o de la bondad, sino que, y en la medida que, los niños tienen derechos que deben ser 18. UNICEF. Situación de los niños y niñas en chile a 15 años de la ratificación de la convención sobre los derechos del niño 1990-2005. Disponible en: <http://www.unicef.cl/unicef/public/archivos_documento/138/unicef.pdf> [consulta: 1 de junio de 2009] 19 FERRAJOLI, L. Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ed. Trotta, España, 2001, p. 45. 20 Artículo 4: “Los Estados Partes adoptarán todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención..." 21 AGUILAR CAVALLO, G. El principio del interés superior del niño y la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estudios Constitucionales de Chile, Año 6, Nº 1, 2008, pp. 223-247, ISSN 0718-0195, Universidad de Talca. Disponible en: <http://www.cecoch.cl/htm/revista/docs/estudiosconst/revistaano_6_1.htm/Elprincipio11.pdf> [consulta: 25 de mayo de 2009] 21 Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado.

(23) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. respetados, o dicho de otro modo, que los niños tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen” 22. Y ello, en la medida de que los padres o adultos responsables de su cuidado ejerzan de manera adecuada su derecho y deber de dirección y orientación para que el niño, con el paso de los años, ejerza sus derechos acorde al principio de autonomía progresiva consagrado en el artículo 5to de la convención23. Sin embargo, para Freedman24 el privilegio de “interés superior” de este principio, no puede operar como regla general garantizando todos los derechos de los niños en situaciones conflictivas ya que la misma Convención establece que hay ciertos derechos de los niños que ceden frente a determinados intereses colectivos y a derechos individuales de terceros25. Existiría un núcleo duro de derechos del niño que constituirían un claro límite a la actividad estatal26, por ser considerados fundamentales, y 22. CILLERO BRUÑOL, M. El Interés Superior del Niño en el Marco de la Convención Disponible en: Internacional sobre los Derechos del Niño. <http://www.iin.oea.org/iin/cad/SIM/pdf/mod1/Texto%208.pdf> [consulta: 20 de junio de 2009] 23 COUSO SALAS, J. El Niño como Sujeto de Derechos y la Nueva Justicia de Familia. Interés Superior del Niño, Autonomía Progresiva y Derecho a Ser Oído. Revista Derechos del Niño N° 3 y 4. Octubre de 2006. UNICEF, Facultad de Derecho de la Universidad Diego Portales. Disponible en: <http://www.unicef.cl/centrodoc/ficha.php?id=192> [consulta: 20 de junio de 2009] 24 FREEDMAN, D. Funciones normativas del interés superior del niño. Jura Gentium. Revista de filosofía del derecho internacional y de la política global. Disponible en: <http://www.juragentium.unifi.it/es/surveys/latina/freedman.htm> [consulta: 13 de mayo de 2009] 25 Artículo 10 inciso 2 que establece “el derecho de salir de cualquier país estará sujeto solamente a las restricciones estipuladas por ley y que sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de otras personas y que estén en consonancia con los demás derechos reconocidos por la presente Convención"; artículo 13 Inciso 2, “el ejercicio de tal derecho [libertad de expresión] podrá estar sujeto a ciertas restricciones, que serán únicamente las que la ley prevea y sean; artículo 14 inciso 3 que dispone que "la libertad de profesar la propia religión o las propias creencias estará sujeta únicamente a las limitaciones prescritas por la ley que sean necesarias para proteger la seguridad, el orden, la moral o la salud públicos o los derechos y libertades fundamentales de los demás"; artículo 15 inciso 2, “no se impondrán restricciones al ejercicio de estos derechos [la libertad de asociación y a la libertad de celebrar reuniones pacíficas] distintas de las establecidas de conformidad con la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional o pública, el orden público, la protección de la salud y la moral públicas o la protección de los derechos y libertades de los demás". 26 Tales como el derecho a vida (artículo 6) , a la nacionalidad (artículo 7) y a la identidad (artículo 8), a la libertad de pensamiento y de conciencia (artículo14), a la salud, a la educación, a un nivel de vida adecuado, a realizar las actividades propias de su edad y las garantías propias del derecho penal. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 22.

(24) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. una prioridad para las políticas públicas de cada país, destinadas a garantizar todos los derechos que conlleva la aplicación práctica del principio de interés superior del niño. El interés superior del niño como pauta interpretativa, por su parte, acontece cuando el articulado de la Convención establece que un derecho del niño verá limitada su vigencia en virtud del interés superior del niño. En primer lugar, como un criterio sistemático de interpretación, lo que aseguraría una debida protección a los derechos a la vida, a la supervivencia y el desarrollo del niño. Y en segundo lugar, constituye un criterio de interpretación jerárquico, pues cuando la misma Convención establece que un determinado derecho del niño cede ante el principio de interés superior del niño, se está disponiendo que algunos derechos puedan ser restringidos en post de garantizar la eficacia de derechos de mayor jerarquía, evitado así limitar discrecionalmente los derechos de los niños sin proteger al mismo tiempo los derechos fundamentales consagrados en la Convención. A.2 Convención de La Haya sobre la protección del niño y cooperación en materia de adopción internacional Promulgada en nuestro país el 2 de Agosto de 1999 mediante Decreto Nº 1215 del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Convención de La Haya tiene por objeto: 1. afianzar la protección de los derechos del niño en el contexto de la adopción internacional; 2. instituye un mecanismo de cooperación entre Estados en ese ámbito específico; y 3. garantizar el reconocimiento de las adopciones pronunciadas de conformidad con la Convención. En nuestro país la aplicación práctica de este instrumento internacional recae en los programas de adopción llevados a cabo por el SENAME y sus distintos organismos colaboradores en la materia. De conformidad a lo prescrito en la Ley Nº 19.620, los matrimonios residentes en el extranjero, interesados en adoptar podrán ingresar al Programa de Adopción, dependiendo de la situación en que se encuentre su país de residencia, con respecto a la ratificación de la Convención de la Haya sobre la Protección del Niño y Cooperación en materia de Adopción Internacional. Si el país de residencia de los interesados en adoptar, ha ratificado el convenio señalado precedentemente, sólo podrá postular a través de la Autoridad Central del Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 23.

(25) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. Estado respectivo o de la Autoridad Pública u Organismo Acreditado para tal efecto en éste. Por el contrario, si el país de residencia no ha ratificado el Convenio de la Haya, podrán ingresar su solicitud de adopción directamente al Programa de Adopción que deberá presentar ante el Servicio Nacional de Menores o ante cualquiera de los organismos nacionales acreditados ante éste, por sí o por intermedio de quien los represente en calidad de apoderado27. B.. Legislación nacional. En nuestro Código Civil encontramos algunas disposiciones que se refieren al “interés superior del niño”, incorporadas por la ley Nº 19.585 sobre filiación, en lo que respecta a la potestad paterna. Como el artículo 222 inciso 2º que dispone que “la preocupación fundamental de los padres es el interés superior del hijo (…)”, y el artículo 242 inciso 2º que prescribe que “(…) en todo caso, para adoptar sus resoluciones el juez atenderá, como consideración primordial, al interés superior del hijo, y tendrá debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez”. Sin embargo, Aguilar Cavallo28 cree que el principio de interés superior del niño no ha sido totalmente incorporado a nuestro sistema normativo ya que, en lo relativo al cuidado personal del mismo en caso de separación de los padres previsto en el artículo 225 del Código Civil, constituiría una violación a la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial por encontrarse en contraposición a esta convención. En la Ley Nº 19.947 de matrimonio civil, el artículo 3º consagra que “las materias de familia reguladas por esta ley deberán ser resueltas cuidando proteger siempre el interés superior de los hijos y del cónyuge más débil”. En lo referente a la separación judicial solicitada por uno de los cónyuges, el artículo 27 señala que “el acuerdo será completo si regula todas y cada una de las materias indicadas en el artículo 21. Se entenderá que es suficiente si resguarda el interés superior de los hijos, procura aminorar el menoscabo económico que pudo causar la ruptura y establece relaciones equitativas, hacia el futuro, entre los cónyuges cuya separación se solicita”. A su vez, el 27. En conformidad a la legislación actualmente vigente en Chile, la adopción de niños chilenos por matrimonios residentes en el extranjero sólo procederá cuando no existan matrimonios chilenos o extranjeros con residencia permanente en Chile interesados en adoptar al niño(a) y que cumplan con los requisitos legales. 28 AGUILAR CAVALLO. Op. Cit. P. 231. Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 24.

(26) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. artículo 85 inciso 2º, en cuanto a la tramitación de la separación judicial misma, establece que “cuando existieren menores de edad comprometidos, el juez deberá considerar especialmente el interés superior del niño, y oirá a aquel que esté en condiciones de formarse un juicio propio, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, al resolver todos los asuntos relacionados con su persona o sus bienes”. La Ley Nº 19.968 que crea los Tribunales de Familia, contempla como uno de sus principios rectores de su procedimiento, en su artículo 16, el interés superior del niño, niña o adolescente y el derecho a ser oído, cuyo objetivo es el ejercicio, goce pleno y efectivo de sus derechos y garantías durante la tramitación del proceso. En la Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores, encontramos recogido el principio de interés superior del niño en diversos artículos. A saber, en su artículo 1º establece que “la adopción tiene por objeto velar por el interés superior del adoptado(…)”; en el artículo 3 respecto del procedimiento mismo de adopción se prescribe que “durante los procedimientos a que se refiere esta ley, el juez tendrá debidamente en cuenta las opiniones del menor, en función de su edad y madurez”, y que “excepcionalmente, por motivos sustentados en el interés superior de aquél, podrá resolver fundadamente que prosiga el respectivo procedimiento”. El artículo 22, por su parte, señala que “los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación de una adopción podrán solicitar que esta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el divorcio, si conviene al interés superior del adoptado”. Respecto al cuidado personal del menor por parte de los solicitantes, el artículo 24 señala que “el juez, en cualquier etapa del procedimiento, podrá poner término al cuidado personal del menor por los interesados, cuando así lo estime necesario para el interés superior de aquél”. En relación a la procedencia de la adopción por parte de matrimonios extranjeros, el artículo 30 prescribe que “el juez podrá acoger a tramitación la solicitud de adopción de un menor presentada con residencia permanente en el país, si median razones de mayor conveniencia para el interés superior del menor, que expondrá fundadamente en la misma resolución”. La Ley N° 20.191, que modifica la Ley N° 20.084 al establecer un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal, en sus disposiciones preliminares el artículo 2º expresa que “en todas las Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 25.

(27) POR UNA REGULACIÓN DE LAS UNIONES DE HECHO DESDE LA PERSPECTIVA DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO. actuaciones judiciales o administrativas relativas a los procedimientos, sanciones y medidas aplicables a los adolescentes infractores de la ley penal, se deberá tener en consideración el interés superior del adolescente, que se expresa en el reconocimiento y respeto de sus derechos. En la aplicación de la presente ley, las autoridades tendrán en consideración todos los derechos y garantías que le son reconocidos en la Constitución, en las leyes, en la Convención sobre los Derechos del Niño y en los demás instrumentos internacionales ratificados por Chile que se encuentran vigentes29”. De esta forma, la llamada doctrina de la protección integral representa un cambio radical en la forma de entender los derechos de los niños y jóvenes. El cambio incluye algunas características que, en líneas generales, se encuentran presentes en legislaciones comparadas que han adecuado su ordenamiento jurídico a la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, de una manera sustancial y en una reforma total. Estas características enfatizan los aspectos de promoción y defensa de los derechos de niños y jóvenes en la región, que buscan construir condiciones de vida para estos sectores de la población que los pongan completamente fuera de la posibilidad de ingresar a sistemas de responsabilidad por conductas infractoras de la ley penal30. 2.2 La determinación del interés superior del niño en los distintos estados federales de Estados Unidos El interés superior del niño, como principio establecido por la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General en 1989 y que ha sido ratificado por 192 países en todo el mundo haciéndola parte de su derecho interno, constituye un importante criterio de deliberación para los jueces en vista de determinar qué tipo de servicios o acciones son los más adecuados para el resguardo y la protección de un niño en casos de determinación de visitas, custodias y adopciones. Y si bien algunos han argumentado que las normas y 29. Cabe hacer presente que el artículo 1° de la Convención sobre Derechos del Niño estable que niño es todo ser humano menor de dieciocho años de edad. Sin embargo, aún cuando en la terminología penal moderna se habla de niño y adolescente como dos situaciones jurídicas que deberían recibir un tratamiento diferenciado, con todo, en ambos casos, uno de los principios rectores en materia de derechos del niño –niños y adolescentes- es el principio del interés superior del niño. 30 BELOFF, M. Los sistemas de responsabilidad penal juvenil en America Latina. Disponible en: <http://www.iin.oea.org/Los_sistemas_de_responsabilidad_penal.pdf> [consulta: 17 de abril de 2009] Pedro Francisco Sepúlveda Budini – Universidad Alberto Hurtado. 26.