B) El territorio
IV. EL PODER Y EL GOBIERNO:
50. — a) El poder es el tercer elemento del estado, y consiste en la capacidad, competencia o
energía de que el estado dispone para cumplir su fin.
El poder en cuanto potencia disponible requiere ser puesto en acto, o sea impulsado y
ejercido. Quienes lo ejercen, son los gobernantes, titulares o detentadores del poder. También se
los llama operadores constitucionales. Los hombres titulares del poder aparecen en el orden
normativo como órganos, y su conjunto compone el gobierno, que es el cuarto elemento del
estado.
b) El gobierno es, entonces, el conjunto de órganos que ejercen el poder del estado a través de
sus diversas funciones. La actividad del gobierno se imputa o atribuye al estado en cuanto persona
jurídica a la cual los órganos gubernativos representan.
La legitimidad “de origen” y “de ejercicio”
51. — Tradicionalmente se ha hablado, con referencia al poder, de una legitimidad de origen, y de una
legitimidad de ejercicio.
a) La legitimación de origen hace al título del gobernante, y depende concretamente del derecho positivo de cada estado, como que consiste en el acceso al poder mediante las vías o los procedimientos que ese derecho tiene preestablecidos.
En el estado democrático, se dice que el acceso al poder y la transmisión del poder operan mediante la ley y no por la fuerza.
b) La legitimidad de ejercicio se refiere al modo de ejercer el poder. Genéricamente, podemos decir que si, objetivamente, el fin de todo estado radica en la realización del bien común o valor justicia, la legitimidad de
ejercicio se obtiene siempre por la gestión gubernativa enderezada a aquel fin, y, viceversa, se pierde por el apartamiento o la violación del mismo.
La pérdida de la legitimidad de ejercicio proporciona título, con base en la justicia material, y en circunstancias extremas de tiranía o totalitarismo que producen la obturación de otras vías exitosas, para la resistencia del pueblo contra el gobernante. Vamos con ello, en la teoría política, hacia el derecho de resistencia a
la opresión y en el derecho constitucional hacia el tema del derecho de revolución.
El derecho de resistencia está previsto en el art. 36 contra los que ejercen los actos de fuerza que la norma nulifica e incrimina (ver nº 53).
Los gobernantes de facto
52. — La legitimidad de origen sirve para explicar el gobierno de jure y el gobierno de facto.
a) Gobernante de jure es el que accede al poder de conformidad con el procedimiento que la constitución o las leyes establecen. La legitimidad de origen radica en el título, sin perjuicio de que el gobernante de jure pueda incurrir después en ilegitimidad “de ejercicio”.
b) Decimos, en cambio, que gobernante de facto es el que accede al poder sin seguir los procedimientos preestablecidos en la constitución o en las leyes. El gobernante de facto tiene un título o una investidura
irregulares o viciados, precisamente por carecer de legitimidad de origen, pero tal título o investidura se pueden
considerar admisibles o plausibles en virtud de algún título de reco-nocimiento —por ej.: por razón de necesidad, por consenso u obediencia de la comunidad, por el reconocimiento de otros órganos del poder de jure, etc.—.
El “reconocimiento” del gobernante de facto no purga a la delictuosidad del hecho que pueda haberle dado acceso al poder.
El mero usurpador, a diferencia del gobernante de facto, es el que ocupa el poder sin lograr ningún título de reconocimiento.
53. — La progresiva repulsión que en la sociedad argentina fue produciendo el recurso militar al intervencionismo político y a la toma del poder por la fuerza indujo a un descrédito de la doctrina de facto, sobre todo a partir de 1983, y a calificar a los golpes de estado como usurpaciones, con el efecto de reputar a los gobernantes empinados en el poder más como usurpadores que como gobernantes de facto.
El actual art. 36 de la constitución descalifica e incrimina la interrupción por actos de fuerza
del orden institucional y el sistema democrático, así como la usurpación que en consecuencia se
haga de funciones gubernamentales.
La soberanía
54. — En orden al tema del poder, no puede evitarse una referencia tangencial al de la
soberanía. Doctrinariamente, definimos la soberanía como la cualidad del poder que, al
organizarse jurídica y políticamente, no reconoce dentro del ámbito de relaciones que rige, otro
orden superior de cuya normación positiva derive lógicamente su propia validez normativa.
Como cualidad del poder que carece de ese vínculo de subordinación o dependencia, la soberanía no tiene
titular ni reside en nadie. El estado es o no es soberano según su poder tenga o no la cualidad de soberanía.
Nuestra constitución no ha incluido en su orden de normas formales ninguna definición de la soberanía, pero aluden expresamente a ella los artículos 33 y 37.
55. — Conforme al concepto que hemos elaborado de soberanía, y careciendo ésta de un sujeto que la titularice, la mención del pueblo como tal sujeto nos parece falsa a nivel de doctrina, e inocua en su formulación normativa.
En cambio, estimamos correcto reconocer al pueblo como titular del poder constituyente originario.
56. — En otro orden de cosas, debe recordarse que, dada la forma federal de nuestro estado, la soberanía como cualidad del poder pertenece al estado federal y no a las provincias, que sólo son autónomas.
El gobierno federal
57. — La estructura de órganos que nuestro derecho constitucional establece y contiene para
ejercer el poder del estado federal se denomina gobierno federal. La constitución lo individualiza
con ese nombre, y lo institucionaliza en la tríada clásica de “poder legislativo, poder ejecutivo, y
poder judicial”. El poder legislativo o congreso, el poder ejecutivo o presidente de la república, y
el poder judicial o Corte Suprema y tribunales inferiores, componen la clásica tríada del gobierno
federal.
La estructura tripartita de órganos y funciones dentro del gobierno federal se reproduce en sus lineamientos básicos en los gobiernos provinciales.
58. — La constitución federal organiza únicamente al gobierno federal. Los gobiernos provinciales son organizados por las constituciones provinciales. No obstante, la constitución federal traza algunas pautas: a) la tipología de los gobiernos provinciales debe ser coherente con la del gobierno federal, conforme lo prescribe el art. 5º; b) la competencia de los gobiernos provinciales debe tomar en cuenta la distribución efectuada por la constitución federal entre el estado federal y las provincias; c) los gobernadores de provincia son agentes naturales del gobierno federal para hacer cumplir la constitución y las leyes del estado federal según lo estipula el art. 128; d) deben respetarse el art. 31 y el art. 75 inc. 22.
Se ha de tener presente algo importante: los parámetros que, sin perjuicio de la autonomía de las provincias, contiene para ellas la constitución federal, dan razón de que las normas que ella agrupa bajo el título de “Gobiernos de Provincia ” componen como “título segundo” la “Segunda Parte” del texto constitucional, que se denomina “Autoridades de la Nación ”, y cuyo “título primero” está dedicado al “Gobierno Federal”. Ello significa que los gobiernos provinciales también son, junto con el gobierno federal, autoridad de nuestro estado.
59. — El gobierno federal reside en la capital federal. Así surge del art. 3º de la constitución.
Sin embargo, hay que aclarar que con respecto al poder judicial algunos de sus órganos —por ej.: jueces federales y cámaras federales de apelación— residen en territorios de provincias.
La capital se establece —según el art. 3º de la constitución— en el lugar que determina el congreso mediante una ley especial, previa cesión hecha por una o más legislaturas provinciales del territorio que ha de federalizarse.
La reforma constitucional de 1994 confirió a la ciudad de Buenos Aires un marco de
autonomía que se delinea en el art. 129. Por eso, mientras dicha ciudad siga siendo capital federal,
el art. 129 dispone que una ley del congreso ha de garantizar que la autonomía su-perpuesta a la
capitalidad no afecte los intereses del estado federal.
La república y la representación
60. — El art. 1º de la constitución proclama que la nación (léase el estado federal) adopta para
su gobierno la forma representativa republicana federal. (Está mal la mención del federalismo
como forma del gobierno, porque es una forma de estado.)
Tradicionalmente, se ha delineado la forma republicana a través de las siguientes
características: a) división de poderes; b) elección popular de los gobernantes; c) temporalidad
del ejercicio del poder, o sea, renovación periódica de los gobernantes; d) publicidad de los actos
del gobierno; e) responsabilidad de los gobernantes; f) igual-dad ante la ley.
La forma representativa presupone, en el orden de normas donde se encuentra descripta, que
el gobierno actúa en representación “del pueblo”, y que “el pueblo se gobierna a sí mismo por
medio de sus representantes ”. Es la vieja tesis de la democracia como forma de gobierno, o
democracia “popular”.
Para nosotros, dicha forma no existe ni puede exitir. El pueblo no gobierna, el pueblo no es soberano, el pueblo no es representable ni representado. No “es” ni “puede serlo”. Por consiguiente, la forma representativa no tiene vigencia porque es irrealizable.
61. — Además de la declaración del art. 1º, el art. 22 recalca que el pueblo no delibera ni gobierna sino por
medio de sus representantes y autoridades creadas por la constitución.
De esta norma se desprende que para la constitución, el gobierno federal “gobierna en representación del
pueblo ”, y así lo enfatizó la Corte Suprema en el caso “Alem”, de 1893, en el que dijo: “En nuestro mecanismo
institucional, todos los funcionarios públicos son meros mandatarios que ejercen poderes delegados por el pueblo, en quien reside la soberanía originaria”.
Del art. 22 surge también, por otra parte, en concordancia con el art. 44, que los diputados se consideran representantes del pueblo o de la nación. Esta fórmula traduce en el orden normativo la ficción del mandato representativo conferido por todo el pueblo a sus supuestos representantes.
El art. 22 termina diciendo que toda fuerza armada o reunión de personas que se atribuye los derechos del pueblo y peticiona a nombre de éste, comete delito de sedición.
Esta fórmula permite sostener que la ruptura de la transmisión constitucional del poder por las vías que ella arbitra (electoral para el presidente, vicepresidente, diputados y senadores) encuadra en el delito tipificado en el art. 22. Ello porque la alusión a los “derechos del pueblo” da cabida a considerar que el “derecho” electoral activo (o “a elegir”) queda ilícitamente impedido de ejercicio al ser autoasumida la formación de los órganos electivos por el grupo (o fuerza armada) que accede al poder por la violencia. Ahora lo corrobora el art. 36 (ver nos. 51 y 53).
Las formas “semidirectas”
62. — La constitución formal no registraba formas semidirectas hasta la reforma de 1994.
De estas formas, las que más a menudo conocen la doctrina y el derecho comparado son: el referéndum, el
plebiscito, el recall o revocatoria, la iniciativa popular, el veto popular, la apelación de sentencias, etc.
63. — Parte de la doctrina interpretó durante el tiempo anterior a la reforma de 1994 que la cláusula del art. 22 circunscribía la representación del pueblo a lo que en ella se enuncia: sólo “gobierna” por medio de las autoridades representativas creadas por la constitución, y no puede “deliberar”.
Por ello, quienes así comprendían el texto constitucional calificaron de inconstitucional a la consulta popular no obligatoria ni vinculante que se realizó en 1984 por el conflicto austral con Chile.
Para nosotros, la discusión siempre se simplificó bastante. No hay ni puede haber representación popular: el pueblo no gobierna, ni directamente, ni por medio de representantes. Las formas semidirectas no tienen nada que ver con el gobierno, ni con la deliberación, ni con la representación. Son meramente técnicas del derecho electoral porque no implican gobernar ni deliberar, y como tales nunca las consideramos prohibidas.
Por su real naturaleza jurídico-política, las formas semidirectas significan expresar a través del sufragio “no electivo”, una opinión política de quienes forman el cuerpo electoral, y este derecho a expresar opiniones políticas ya podía considerarse implícito en el art. 33, mucho antes de 1994.
64. — A partir de la reforma constitucional de 1994, que en los artículos 39 y 40 ha
incorporado el derecho de iniciativa legislativa popular y la consulta popular, toda objeción
queda definitivamente disipada. Ello confirma la razón de lo que sosteníamos antes de la reforma:
ni el art. 1º ni el art. 22 eran incompatibles con las formas semidirectas; lo prueba el hecho de que,
sin haberse modificado ni alterado dichas normas, los nuevos artículos 39 y 40 han podido
introducir, sin incompatibilidad ni incoherencia con el contexto de la constitución, las dos formas
ya citadas —iniciativa y consulta populares—.
V. LAS FORMAS DE ESTADO