CAPÍTULO VIII ¿QUÉ ES EL DERECHO?
IX. Pongamos en práctica las teorías
El derecho no sólo es teoría. Fundamentalmente se refiere la acción humana. Por lo tanto, el jurista (juez o abogado) siempre está interpretando las normas y los hechos. Y luego de interpretar, valora, selecciona y adopta una decisión (ya sea emitiendo una sentencia o presentando una demanda para hacer valer los derechos de su cliente, pero siempre expresándose a través del lenguaje) por lo tanto, el lenguaje como herramienta y la interpretación como actividad, están siempre vinculada al derecho.
Hoy en día la actividad jurisdiccional (es decir, la actividad que desarrollan los jueces) presenta un papel preponderante, no solamente porque ésta es una actividad a través de la cual se aplica e interpreta el derecho, sino porque la sentencia judicial el último eslabón dentro de la cadena de creación y aplicación del ordenamiento jurídico. Esta es la importante razón en la que se fundamenta la tantas veces mencionada “independencia del Poder Judicial”, lo cual no quiere decir que los jueces no tengan ideologías o valoraciones, pero sí que en el momento de sentenciar deben dejarlas de lado (solamente valorar la situación concreta a la luz de las normas y de los hechos) con absoluta independencia de las presiones externas, directas o indirectas.
Pero esta actividad es muy compleja, porque deben seleccionarse las 22GHIRARDI, Olsen A. “Lógica, insuficiencia y Derecho”, publicado en página web de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba: www.acader.unc.edu.ar
normas jurídicas (que suelen ser varias), fijar los hechos, analizar la relación entre el caso y las normas, valorar las pruebas, y luego tomar una decisión en la cual se fijen las consecuencias.
Vemos entonces que la realidad jurídica, mas que un proceso de demostración de verdades, es una tarea de convencimiento, lo cual se logra cuando los abogados fundamentan sus peticiones o los jueces fundamentan sus decisiones con argumentos adecuados.
La decisión judicial (sentencia) es el punto en el cual se encuentran las normas con los hechos. La función de la sentencia no es describir un estado de cosas (no es “descriptiva”), sino indicar una acción a realizar (“prescribe” una acción), y para ello debe basarse en las normas, en los hechos, pero relacionar ambos con argumentos que resulten razonables y convincentes.
Por eso la “teoría de la argumentación jurídica” se halla estrechamente vinculada al proceso judicial, esto es, a quien valora y argumenta cuando presenta una demanda, quien valora y argumenta cuando contesta la demanda y finalmente quien valora y argumenta construyendo una sentencia que pretende hacer justicia en el caso concreto (el juez).
Volviendo al principio: dudo que con pocas palabras podamos definir al derecho (¡en definitiva tenemos toda una larga carrera universitaria para debatirlo!), pero con todo lo dicho hasta ahora, de algo sí podemos estar seguros: de nada sirve limitar nuestra visión jurídica sólo a los aspectos formales del derecho. Esto solamente puede servir para explicar el mecanismo de creación de las normas, pero no sirve para comprender todos los hechos socioculturales que están vinculados al derecho.
Por eso hay veces en las cuales a una misma ley se le pueden dar distintos significados interpretativos, y por eso algunas leyes pueden quedar sin efecto o sufren modificaciones frente a un situaciones de una insostenible injusticia que generan presiones sociales.
Tal vez entonces, más que una respuesta, lo más importante sean las preguntas debemos hacernos, que camino tenemos que recorrer para saber qué es el derecho y que hacer con él.
Estas preguntas las formularemos y reformularemos a través de toda nuestra interminable vida universitaria: como estudiantes, como abogados, como profesores, como jueces o en cualquier otra de las perspectivas desde las que vayamos a desenvolver nuestra profesión.
Que el derecho tiene que ver con las normas es cierto, pero también es cierto que no es solamente una cuestión de normas; ahora creo que se entiende mejor el sentido de la frase de Carrió que cité en los primeros párrafos de este
trabajo: “la verdad es que para ser un buen abogado es necesario conocer el derecho, y no es suficiente conocerlo”.
Los valores que sustentan el libre ejercicio de nuestras decisiones también son importantes cuando debemos fundamentarlas razonablemente y expresarlas apropiadamente a través del lenguaje, porque no solamente debemos “saber” que tenemos derechos, sino que debemos tener la capacidad para hacerlos valer. Cuando no sabemos o no podemos expresar esos fundamentos razonables caemos, como dice el filósofo Fernando Savater en la sumisión del esclavo o en la rebelión brutal que lo destruye todo. Nuestra misión como estudiosos del derecho es evitar estos extremos.
Por eso nos interesa el “derecho que fue”, para poder entender a lo largo de la historia que es lo que ha permanecido y lo que ha cambiado; nos interesa el “derecho que es”, para ver cómo y cuánto se cumplen hoy en día las normas en la sociedad; y finalmente nos interesa el “derecho que debe ser”, porque en ejercicio de nuestra libertad todos nosotros tenemos proyectos, finalidades y valoraciones, y el derecho es lo que nos ayuda a concretarlas.
Es un largo camino del cual éste es solo el comienzo, y en cuyo transcurso no debemos dejar de tener en cuenta que el fenómeno jurídico es parte de un fenómeno social inmerso en el mundo de la cultura. El ejercicio del derecho es un sutil equilibrio entre teoría, práctica y arte, en el cual no debemos de dejar de tener en cuenta que al principio y al final está siempre el ser humano. Y como seres humanos estamos ejerciendo el derecho de pensar y tratamos de convencer a otros de que no eviten hacerlo.
No nos ahorremos la tarea de pensar, y así no se cumplirá el destino del dicho del poeta Goethe con el que encabezamos este trabajo.
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