POSIBILIDAD DE SECUESTRO/INTERVENCIÓN DEL SERVICIO.

El secuestro supone que, vigente aún el contrato, la Administración se encarga directamente del funcionamiento del servicio y de la percepción de los derechos establecidos, utilizando para ello el mismo personal y material del concesionario, y efectuándose la explotación por cuenta y riesgo del concesionario a quien se entregará, al finalizar el secuestro, el saldo activo que resultare, en su caso, después de satisfechos todos los gastos; incluso los haberes del interventor del servicio durante el secuestro (artículo 134 RSCL). El Tribunal Supremo considera que esta medida tiene por finalidad garantizar el principio esencial de continuidad del servicio. Por tanto sólo en la medida en que esta situación de desabastecimiento de alimentos, productos de limpieza... de los Centros gestionados, sea imputable al concesionario, por la producción de anomalías y deficiencias en la prestación de un servicio tan esencial como el atención y sustento de personas acogidas en los Centros de Día y Pisos Tutelados, podrán éstas, tenerse en cuenta para la resolución de la concesión, por cuanto el secuestro de una concesión administrativa constituye una medida excepcional que sólo puede ser adoptada en el caso de que el concesionario incurriese en infracción de carácter grave que pusiese en peligro la buena prestación del servicio público o el incumplimiento por el concesionario del deber de conservación de las obras e instalaciones del servicio que le incumbe, como exigen los apartados 1 y 2 del artículo 133 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955, lo que se complementa, aún referido a la concesión de obra pública, por lo dispuesto en el artículo 234 de la LCSP, conforme al cual, el Ayuntamiento, previa audiencia del concesionario, puede acordar

el secuestro de la concesión en los casos en que el concesionario no pueda hacer frente, temporalmente y con grave daño social, a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo o incurriese en un incumplimiento grave de sus obligaciones que pusiera en peligro dicha explotación. Ante dicho supuesto, el acuerdo del órgano de contratación decidiendo el secuestro ha de ser notificado al concesionario y si éste, dentro del plazo que se le hubiera fijado, no corrigiera la deficiencia se ejecutará el secuestro.

Si se efectuase el secuestro corresponderá al Ayuntamiento la explotación directa de la obra pública y la percepción de la contraprestación establecida, pudiendo utilizar el mismo personal y material del concesionario. Habría que designarse uno o varios interventores que sustituirán total o parcialmente al personal directivo de la empresa concesionaria. La explotación se efectuará por cuenta y riesgo del concesionario, a quien se devolverá, al finalizar aquel, con el saldo que resulte después de satisfacer todos los gastos, incluidos los honorarios de los interventores, y deducir, en su caso la cuantía de las penalidades impuestas.

El artículo. 186 RGLCAP, dispone al respecto que durante la intervención del servicio por el Órgano de contratación habrá de nombrarse a uno o varios funcionarios que hayan de desempeñar las funciones interventoras y a cuyas decisiones deberá someterse el contratista durante el período de intervención.

El secuestro necesariamente ha de tener carácter temporal y su duración será la que determine el Ayuntamiento sin que pueda exceder, incluidas las posibles prórrogas, de dos años ni de la tercera parte del plazo que restase para el término de la concesión. El cese del secuestro se acordará cuando resulte acreditada la desaparición de las causas que lo hubieran motivado y el concesionario justifique estar en condiciones de proseguir la normal explotación de la obra pública. Transcurrido el plazo fijado para el secuestro sin que el concesionario haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones, el órgano de contratación resolverá el contrato de concesión (artículo 234.3 de la LCSP)

A la exigencia de que concurra el presupuesto de hecho, determinante de la medida de secuestro, de "perturbación del servicio público" se refieren las Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1987 (Arz. 3950), 27 de julio de 1988 (Arz. 6336), y 9 de abril de 1990 (Arz. 3633).

B.1 Procedimiento de Secuestro y efectos

En el caso de que la Empresa ( Concesionario) haya incurrido en infracción grave, que pudiera justificar el secuestro, la Corporación deberá tramitar un expediente en el que ha de darse al concesionario la oportunidad de ser oído y de corregir las deficiencias advertidas, en el plazo que aquélla fije, no cualquier plazo, arbitrario, sino el suficiente para poder efectuar la corrección; procederá aplicar la medida del secuestro en caso que se incumpliere el requerimiento. Acuerdo que será ejecutivo, sin perjuicio de los recursos administrativos que el concesionario puede interponer frente a dichos acuerdos.

Serán efectos del acuerdo corporativo de secuestro los que determina el artículo 134 del citado Reglamento, esto es:

- La Administración asumirá directamente la gestión del servicio concedido, lo que supone utilizar el mismo personal y material del concesionario, que permanece integrado en la empresa concesionaria, aunque bajo la dirección de aquélla, que interviene la empresa a través de un "Interventor Técnico", que podrá ser o no funcionario de la Corporación, y que sustituirá, plena o parcialmente, a los elementos directivos de la empresa.

- La gestión o funcionamiento del servicio se asume, pues, por la Administración, pero la explotación corre "por cuenta y riesgo del concesionario". Aquélla se encarga, por ello, de percibir los derechos establecidos, y al finalizar el secuestro, entregará al concesionario el saldo activo que resultare después de satisfacer todos los gastos, incluso los haberes del Interventor.

- El secuestro, dado su carácter temporal, tendrá la duración fijada en el pliego de condiciones, o en su defecto, la que determine la Corporación al acordar la medida, sin que pueda exceder, según establece el artículo 135.1.b) del Reglamento, de dos años, ni de la tercera parte del plazo que restase para el término de la concesión. Ahora bien, el cese del secuestro podrá darse en cualquier momento en que, a solicitud del concesionario debidamente justificada, lo acuerde la Corporación, por hallarse aquél en condiciones de continuar la gestión normal de la empresa.

Por lo demás hay que tener en cuenta que la medida de secuestro es compatible con la exigencia al concesionario de que indemnice a la Administración de los "daños y perjuicios que efectivamente le haya irrogado".

La medida cautelar (el secuestro) que comentamos, suele ser objeto de confusión con otra medida prevista en el ámbito concesional, cual es el rescate del servicio por la Administración titular del mismo, pero sin embargo, guardan claras y evidentes diferencias a la hora de su elección por la Administración.

En efecto hemos partido del supuesto de que la Empresa Concesionaria sea la infractora, pues así aparece ab initio por los antecedentes que nos relatan, pero, puede ser el caso de no serlo y, en consecuencia, no ser procedente el secuestro. Concretando, el Ayuntamiento dispone de dos medidas: bien el secuestro, bien el rescate, para resolver una concesión, dependiendo de la existencia o no de infracciones en la prestación del servicio ; pero tanto una medida como otra no pueden estar motivadas por las malas relaciones entre las partes, pues ellas harían incurrir a la Corporación en desviación de poder, debiendo fundamentarse en el expediente que, necesariamente, debe incoarse, con audiencia del concesionario, las deficiencias importantes en el servicio, o la asunción de la prestación del servicio por ser conveniente para el interés general, no obstante dados los términos generales en que se formula la petición de informe por la FEMPEX, y la enumeración de supuestos incumplimientos por el concesionario, nos inclinamos por la utilización de la figura de la Intervención o Secuestro del Servicio, y en ningún caso, por el rescate, pues para este supuesto el artículo. 264.4 LCSP determina que la Administración indemnizará al contratista de los daños y perjuicios que se le irroguen, incluidos los beneficios futuros que deje de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación en el último quinquenio y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de

revertir a aquélla, habida cuenta de su grado de amortización. Sin embargo, esta afirmación no es obstáculo para que, dándose algunas de las causas habilitantes contempladas en la LCSP, se proceda a la resolución del contrato.

C) RESPONSABILIDAD QUE SE DERIVARÍA PARA LOS AYUNTAMIENTOS POR DICHA RESOLUCIÓN O SECUESTRO DEL CONTRATO EN CUANTO AL PAGO DE LAS DEUDAS QUE LA EMPRESA PUEDA TENER CON TRABAJADORES, PROVEEDORES, SEGURIDAD SOCIAL,...

Respecto a la responsabilidad municipal derivada del secuestro del Servicio, en cuanto a terceros (proveedores, trabajadores, seguridad social, etc..) y para con el concesionario, nos remitimos, a lo que se sostiene en los apartados anterior ( B) y posterior (D), del presente Informe.

En lo que respecta a las consecuencias de la resolución del contrato, se debe proceder a examinar los deberes que les incumben a los ayuntamientos respecto de los trabajadores de las empresas contratistas, en la medida en que ostenten o no, respecto de ellas, la condición de empresario principal o contratante del servicio. Así, el artículo. 42 ET dispone que: “1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante. 2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante el año siguiente a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores y de las referidas a la Seguridad Social durante el período de vigencia de la contrata (…)”

El Tribunal Supremo Sala 4ª, en Sentencia de fecha 18 de marzo de 1997, indica respecto de la aplicación de este precepto y sus consecuencias a las administraciones públicas, y, en relación a un contrato similar al que nos ocupa, que, “ PRIMERO.- La cuestión litigiosa se limita a determinar si el Ayuntamiento recurrente carece de la responsabilidad solidaria que le ha imputado la sentencia recurrida -dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en 18 de Junio de 1996-, dado que, según su tesis, la norma en la que se ha fundamentado aquella responsabilidad, -artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores -, no es aplicable al supuesto controvertido. El ente local alega, al efecto, que, en relación al servicio que adjudicó al Servicio de Ayuda a Domicilio, no puede ser considerado como empresario, añadiendo, además, que el carácter administrativo del contrato por el que se hizo tal adjudicación, excluye, también, la aplicación del citado precepto, concluyendo, que, el negocio jurídico base sobre el que descansa el soporte fáctico de

su mandato garantizador queda contraído a contratas o subcontratas, sin abarcar, por tanto, las contrataciones administrativas(…) SEGUNDO.- (…)TERCERO.- (…) El problema aquí discutido ha sido resuelto por las sentencias de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de Julio , 27 de Septiembre , 18 de Noviembre , y 14 , 23 y 31 de Diciembre de 1996 , recaídas en recurso de casación para la unificación de doctrina, en las que se afirma la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento que otorgó el correspondiente contrato administrativo. Las razones en que se apoya tal decisión pueden ser resumidas del siguiente modo:

a) El término empresario, incluido en dicho artículo. 42 , debe equipararse al de empleador, y no limitarse, restrictivamente, al titular de una organización económica específica, que proyecte la existencia de una empresa en sentido económico o mercantil, sin que sea obstáculo a esta conclusión que el repetido artículo. 42, in fine, haga mención a "su realización por razón de una actividad empresarial", en cuanto ha de entenderse que esta actividad busca apoyo en una aportación de trabajo bajo el régimen de laboralidad.

b) La condición pública del Ayuntamiento que, mediante contratación administrativa, adjudica la realización directa e inmediata del servicio de ayuda domiciliaria, que constituye uno de los servicios sociales a cargo del ente público, a otra entidad, no puede hacer olvidar, ni desnaturalizar la naturaleza de la prestación, caso de haber sido realizada directamente por el órgano público local, por lo que, su gestión indirecta, mediante el mecanismo de la concesión administrativa, no afecta a "solidum" legal examinado.

c) Una interpretación del reiterado artículo. 42 , conforme a su espíritu y finalidad, permite extender el concepto "contratas o subcontratas" celebrados por el empresario y terceros respecto a la realización de obras y servicios de los primeros, a la noción de "concesión administrativa" ya que, de una parte, la generalidad de los términos "contratas o subcontratas" no permiten su aplicación exclusiva a los negocios jurídicos privados, y, de otra, parece más adecuado a los fines de la Administración que la misma, a través de la figura de la concesión, pueda encomendar a un tercero la gestión directa de servicios propios, sin que ello afecte a las garantías solidarias entre el ente público, dueño de la obra o servicio cedido, y la entidad que organiza su propia actividad y medios personales y materiales para el cumplimiento de la prestación concedida (…)”

Por su parte, el artículo. 44 ET, indica que, “1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente.. 2. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o

accesoria.. 3. Sin perjuicio de lo establecido en la legislación de Seguridad Social, el cedente y el cesionario, en las transmisiones que tengan lugar por actos intervivos, responderán solidariamente durante tres años de las obligaciones laborales nacidas con anterioridad a la transmisión y que no hubieran sido satisfechas (…)”

El TS Sala 4ª, en Sentencia de fecha 29 de mayo de 2008, ha analizado la aplicación y efectos de esta norma, reflejando el estado actual de la interpretación jurisprudencial de la normativa comunitaria al respecto, por lo que debido al interés que suscitan sus fundamentos de derecho para nuestras conclusiones pasamos a reproducirlos íntegramente. “Si en el supuesto en él enjuiciado se ha producido o no una sucesión de empresas de las que prevé y regula el artículo. 44 del ET, habida cuenta que si nos encontramos ante uno de los cambios de titularidad que se recogen en este artículo. 44 no cabe duda que las actoras han pasado a prestar servicios con toda licitud para la compañía Ecolimpieza Extremadura SL y por tanto su demanda tiene que ser desestimada; mientras que, si el cambio operado no puede encontrar cobijo en ese precepto del Estatuto de los Trabajadores, no existiría un supuesto de sucesión de empresa y por consiguiente las actoras no estarían obligadas a aceptar la titularidad de la nueva entidad, lo que conduciría al favorable acogimiento de la demanda. Y a la vista de la jurisprudencia de la Sala, dictada en interpretación del referido artículo. 44 del ET y de las Directivas de la Unión Europea número 77/87/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, la número 98/50/CEE del Consejo de 29 de junio de 1998, y la número 2001/23/CEE del Consejo, es forzoso concluir que el caso de autos no encuentra acomodo en el ámbito normativo del artículo. 44 mencionado, pues no se trata de un verdadero supuesto de sucesión de empresas; de lo que se desprende que la demanda inicial debe ser estimada, así como también el recurso de casación unificadora que estamos analizando. Las razones que respaldan esta conclusión son las que seguidamente se consignan.

1).- La jurisprudencia tradicional de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo vino manteniendo desde hace varios lustros que para que exista la transmisión de empresas regulada en el artículo. 44 del ET no basta con el hecho de que trabajadores de una entidad empresarial pasen a prestar servicio a otra compañía diferente, pues es de todo punto necesario además que se haya producido "la transmisión al cesionario de los elementos patrimoniales que configuran la infraestructura u organización empresarial básica de la explotación". Este criterio se ha mantenido en las sentencias de 5 de abril de 1993 , 23 de febrero de 1994, 12 de marzo de 1996, 25 de octubre de 1996 , 15 de diciembre de 1997 , 27 de diciembre de 1997 , 24 de abril de 1998 y 17 de julio de 1998; así como en las más recientes 29 de febrero del 2000 , 30 de abril del 2002 (ésta dictada en Sala General), 17 de mayo del 2002 , 13, 18 , 21 y 26 de junio del 2002 , 9 de octubre del 2002, 13 de noviembre del 2002, 18 de marzo del 2003 y 8 de abril del 2003 , entre otras.

Pues bien, en el caso de autos no consta transmisión patrimonial de clase alguna a favor de Ecolimpieza Extremadura SL, pues lo único que se aprecia es la cesión de la actividad de limpieza y de la plantilla de limpiadoras. Por tanto, según esta doctrina

jurisprudencial no es posible considerar que el supuesto enjuiciado se incardina en el artículo. 44 del ET .

2).- Es cierto que esta doctrina ha sido reformada a partir de la sentencia de esta Sala de 20 de octubre del 2004, a la que siguieron las de 21 de octubre del 2004 (rec. 5073/2003), 27 de octubre del 2004 (rec. 899/2002) y 26 de noviembre del 2004 (rec. 5071/2003), las cuales aceptaron los criterios que, respecto a la sucesión o transmisión de empresas, ha establecido el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en diferentes sentencias, entre las que cabe mencionar las de 11 de marzo de 1997 (caso Süzen) , 10 de diciembre de 1998 (caso Hernández Vidal), 10 de diciembre de 1998 (caso Sánchez Hidalgo) , 2 de diciembre de 1999 (caso GC Allen) , 26 de septiembre del 2000 (caso Didier Mayeur) , 25 de enero del 2001 (caso Liikenne), 24 de enero del 2002 (caso Temco) y 20 de noviembre del 2003 (caso Carlito Abler) . Conviene recordar que el artículo- 1-a) de la Directiva 98/50 CE del Consejo de 29 de junio de 1998, que modificó la Directiva 77/187/CEE del Consejo de 14 de febrero de 1977, establece que "la presente Directiva se aplicará a los traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o centros de actividad a otro empresario como resultado de una cesión contractual o de una fusión"; y el apartado b) de este artículo. 1º de dicha Directiva precisa que "sin perjuicio de lo estipulado en la anterior letra a) y de las siguientes disposiciones del presente artículo, se considerará traspaso en el sentido de la presente Directiva, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria". Estos mismos preceptos se reproducen en los apartados a) y b) del artículo. 1º de la Directiva 2001/23 / CE del Consejo de 12 de marzo del 2001.

Estas normas comunitarias dieron lugar en nuestro país a la modificación del artículo. 44 ET que dispuso la Ley 12/2001, de 12 de julio. Esta Ley no modificó la dicción inicial del número 1 de este artículo.44, con lo que sigue diciendo esta norma que "el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el