Prevención general negativa.

La prevención general negativa considera el castigo como medio para inducir a la generalidad de los ciudadanos distintos del penado a que desistan de cometer hechos delictivos por miedo al castigo, esto es la pena, según el discurso de la prevención general negativa, se funda en la necesidad de intimidar a la ciudadanía para evitar la comisión de nuevos delitos (Von Hirsch/Bottoms/Burney/Wikström, 1999:5).

Podemos considerar que, en la medida en que la monitorización tiene contenido punitivo, como hemos defendido antes, es susceptible de tener un efecto intimidante por sí sola y de añadir efecto intimidante a la medida con la que se impone y por tanto de generar un efecto de prevención general. En este sentido, cabe señalar que existen

estudios que muestran que algunos condenados consideran al arresto domiciliario monitorizado como muy restrictivo e incluso igual de restrictivo que la prisión133.

Asimismo, puede potenciar el efecto intimidatorio de la monitorización, el hecho que exista una visión distorsionada del contenido punitivo real de la misma. En efecto, la literatura muestra como en nuestra sociedad se ha representado a la monitorización como un instrumento de control totalitario que constituye una peligrosa amenaza para la intimidad de los ciudadanos134.

133

Spelman (1995:120).

134

En efecto la literatura señala que se vincula la monitorización con una sociedad dominada por el “big brother”, creación literaria de Orwel en 1984 y con el Panóptico de Foucault (Lyon, 1995:87-115;Nellis, 2003:2; Gudín, 2005b:2). Asimismo, el estudio de Marx (1995) muestra como en la representación de la monitorización en los medios de comunicación existe una visión “orweliana” de la misma.

3. SUMARIO.

En este capítulo hemos analizado en qué medida el control electrónico puede satisfacer las exigencias de las diferentes teorías justificadoras de la pena y hemos utilizado para la discusión los resultados de la investigación empírica que se ha ocupado de estudiar los efectos de esta medida. Resultado de este análisis puede concluirse lo siguiente.

Podemos considerar que una justificación retribucionista de la pena, de acuerdo a Nino (1994:429) puede aceptar el control electrónico, por lo siguiente. La monitorización puede considerarse un castigo, porque comporta un grado de dolor o incomodidad a aquellos a los que se aplica y porque afecta a intereses básicos de la persona como la intimidad y la libertad ambulatoria.

Asimismo, la monitorización puede aplicarse de forma proporcional porque puede permitir una mejor adaptación al principio de proporcionalidad de algunas penas alternativas en el sentido de modular su severidad en función de la gravedad de la infracción. Añadir monitorización a un a pena alterativa incrementa su contenido punitivo y en este sentido, desde un planteamiento retributivo sólo puede justificarse, en términos de proporcionalidad, la adopción de las penas alternativas monitorizadas respecto de delitos más graves que los que serían sancionados proporcionalmente con penas alternativas no monitorizadas que conllevan una severidad menor.

Sin embargo, las investigaciones empíricas muestran su uso mayoritario en supuestos de poca gravedad (como delitos menores contra la propiedad, de drogas y de tráfico), lo que puede considerarse contrario a la proporcionalidad si tomamos en consideración la severidad de la medida.

Finalmente no es degradante, si se evita, en la medida de lo posible, la visibilidad del dispositivo.

Por otro lado, podemos considerar que una justificación utilitarista de la pena de acuerdo a Nino (1994:428) acepta el control electrónico porque es un instrumento eficaz reduciendo la delincuencia. En efecto, desde una justificación preventivo general podemos defender que la monitorización tiene capacidad para intimidar. Asimismo, la monitorización tiene la capacidad de incrementar el cumplimiento de determinadas alternativas y de reducir la reiteración delictiva durante su transcurso, lo cual permite defender su fundamento incapacitador. También, puede considerarse que la

monitorización refuerza el cumplimiento de programas de rehabilitación y no desocializa.

Si la monitorización puede reducir la comisión de nuevos delitos, especialmente durante su transcurso en determinados supuestos, ello significa que aplicar una pena más restrictiva respecto de los mismos como la prisión, no se justifica en términos utilitaristas, por innecesaria. También desde este discurso no se justifica la adopción de monitorización en supuestos que por el riesgo que comportan podrían ser sancionados, con igual efecto de reducción de la delincuencia con una pena menos restrictiva como sería una pena alternativa sin monitorización.

Finalmente, según nuestro parecer, a pesar de que la monitorización pueda cumplir con distintas finalidades de la pena, consideramos que se trata de un instrumento con un fundamento principalmente incapacitador. La monitorización añade contenido punitivo a la pena alternativa con la que se adopta pero no consideramos que esta sea su finalidad principal. En efecto si la razón que justifica la existencia en un sistema de penas del control electrónico fuera contar con un instrumento que permitiera incrementar la severidad de determinadas alternativas lo podríamos considerar superfluo, en la medida que esta finalidad puede conseguirse de otras formas, por ejemplo, incrementando la duración de la pena en cuestión o aplicando una pena más severa.

Sin embargo, consideramos que la razón principal que explica la aplicación de la monitorización es incrementar la credibilidad y la capacidad de evitar la comisión de nuevos delitos durante su transcurso, de penas que podemos considerar de tipo incapacitador, como el arresto domiciliario o el alejamiento. Esta capacidad es la que entendemos permite diferenciar a la monitorización de otro tipo de penas comunitarias o instrumentos de supervisión en la comunidad.

CAPÍTULO IV. EL CONTROL ELECTRÓNICO EN EL ORDENAMIENTO