PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

Por este principio, que concuerda con lo expresado en el párrafo anterior; solo se pueden gravar bienes determinados y existentes (especialidad sobre el bien), en garantía de obligaciones individualizadas (especialidad sobre el crédito) y hasta por montos determinados (especialidad sobre el gravamen).

Jorge Eugenio Castañeda cuando habla sobre la especialidad de la hipoteca, dice que: “… es requisito sustancial de la hipoteca, la misma que comprende dos

elementos: a) determinación de la obligación garantizada; y b) individualización de la cosa que sirve de garantía”16_.

En efecto, la especialidad de la hipoteca, se desdobla en dos partes:

16 _{CASTAÑEDA, Jorge Eugenio, “Instituciones de Derecho Civil – Los Derechos Reales de}

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a) Determinación del monto total de la obligación garantizada

La hipoteca siempre debe constituirse en garantía de una obligación cierta, expresa y exigible como dice el Art. 689 del Código Procesal Civil, y una obligación es cierta cuando es conocida como verdadera e indubitable, es expresa cuando la voluntad se manifiesta con claridad y es exigible cuando se refiere a una obligación pura o simple y no está sujeto a condición. Esta es una garantía de seguridad para el deudor, porque evita el abuso del derecho por parte del acreedor que aprovechando su posición de dominio en el mercado determina el monto total de la obligación de manera unilateral y a veces arbitraria, es más, la determinación de la obligación favorece el tráfico jurídico y en especial a los terceros que desean adquirir o constituir un nuevo gravamen sobre el inmueble hipotecado, los mismos que tienen el derecho de conocer el monto de la deuda para saber a qué atenerse en caso que el deudor no pague.

En ese sentido, una obligación es determinada, cuando es líquida y fluye sin lugar a dudas del contrato de mutuo suscrito antes, durante o después de la garantía hipotecaria, y como tal, no requiere de ninguna otra operación de cálculo posterior; sin embargo, en virtud del Art. 1104 del Código Civil, aún es posible constituir hipotecas para garantizar obligaciones futuras o eventuales (con lo que no estamos de acuerdo), en cuyo caso la obligación debe ser por lo menos liquidable y puede determinarse posteriormente mediante operaciones aritméticas, es decir, una obligación resulta indeterminable cuando no está expresamente determinada ab initio, pero que puede llegarse a establecer

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después, sin necesidad de un nuevo acuerdo de voluntades, directa o indirectamente, y por medios extraregistrales.

Así, el Art. 1099 del Código Civil, al referirse a los requisitos de validez de la hipoteca, señala que esta garantía real debe asegurar el cumplimiento de una obligación determinada o determinable y que el monto del gravamen puede ser igualmente de cantidad determinada o determinable.

La indeterminación de la obligación, como se podrá apreciar, debilita el principio de especialidad de la hipoteca, pero no de manera definitiva sino temporal, ya que en algún momento y mientras no opere la caducidad de la hipoteca, necesariamente deberá determinarse el monto total de la obligación, especialmente en el momento en que el deudor incurra en mora y se tenga que iniciar el proceso de ejecución de la garantía real, aunque el problema de fondo, no es que la obligación pueda o no liquidarse, sino quién y cómo lo liquida, habida cuenta que la intervención del deudor, en este supuesto, no es indispensable.

El Código Civil no precisa los alcances de la obligación determinable; sin embargo, se entiende que toda obligación futura puede determinarse, debido al incremento del capital por los intereses, primas y costas que cobra el acreedor, y esto puede ocurrir hasta en dos momentos: uno calculado por adelantado al otorgarse el crédito, y otro calculado posteriormente en el acto de liquidación del saldo deudor, siendo válido la obligación resultante, siempre que la liquidación, exprese la verdad y no exceda el monto total del gravamen.

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Por lo tanto, si en el momento de celebrar el contrato de mutuo no se establece la obligación con toda precisión, por lo menos se deben indicar los criterios y procedimientos mediante los cuales se pueda identificar a futuro cuál es la obligación garantizada, tomando en cuenta los siguientes aspectos: a) La prestación debida, futura o eventual, pero detallada en el título; b) La existencia de una o más relaciones jurídicas de las cuales puedan surgir las obligaciones; y c) Las actividades habituales del acreedor, cuando estas vengan determinadas por ley.

b) Individualización del inmueble que se ofrece en garantía

El Art. 1100 del Código Civil, cuando alude al objeto material sobre el cuál recae la hipoteca, es muy explícito: “La hipoteca debe recaer sobre inmuebles

específicamente determinados”, y más categórico aún es el Art. 1106 del mismo Código cuando dice:“No puede constituirse hipoteca sobre bienes futuros”. De modo que, por el principio de especialidad, la hipoteca debe afectar bienes inmuebles específicamente individualizados en el acto de su constitución, es más, la voluntad de las partes no puede transgredir lo dispuesto por la Ley, y como tal, la norma tampoco admite interpretaciones extensivas por las que automáticamente se pueda incluir dentro de los alcances de la garantía hipotecaria los bienes que el deudor adquiera en el futuro, en ese sentido, la especialidad objetiva está claramente referida a una parte o a la totalidad del inmueble (entiéndase terreno, construcción, partes integrantes y accesorios) existentes en el momento de constituir la hipoteca, y que el pacto sobre las posteriores fábricas (que aún no existen y son inciertos), está legalmente prohibido.

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Sin embargo, mientras se pueda constituir hipotecas por obligaciones futuras, la especialidad de la hipoteca seguirá teniendo efectos relativos, ya que el monto de la obligación y el gravamen, en estos casos, puede ser determinado o determinable; por lo tanto, lo único que debe determinarse exactamente en el acto de constitución de la hipoteca futura, es el bien inmueble sobre el cuál recaerá esta garantía real, y por esa razón, el principio de especialidad en estos casos, en la práctica se reduce al objeto material sobre el que recae la hipoteca, cosa con la que, como ya dijimos, no estamos de acuerdo.