II. P RINCIPIOS D EL D ERECHO P ENAL
3. Principio de lesividad
El presente principio está prescrito en el artículo IV del TPCP, “La pena, necesariamente, precisa de la lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicos tutelados por la ley”. “El principio de lesividad u ofensividad supone que una conducta para ser considerada ilícita o injusta no sólo requiere una realización formal, sino que además es necesario que dicha conducta haya puesto en
240STC N° 2196-2002-HC/TC, fundamento 8. 241STC N° 2196-2002-HC/TC, fundamento 10.
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peligro o lesionado a un bien jurídico determinado”243; en suma, “no basta la
pura contradicción entre conducta y norma prohibida, precisase la ofensa. En otras palabras, el comportamiento debe lesionar o poner en peligro intereses de la colectividad y del individuo”244.
El fin del derecho penal “no es garantizar la existencia de determinados bienes, sino evitar un ataque contra los mismos, es decir, el desconocimiento del derecho de las personas sobre los bienes”245; es así que este principio es la
nuestra fehaciente de que la función principal del derecho penal no es la protección de bienes jurídicos; ya que para la entrada en escena del derecho penal, tiene que haber necesariamente, una lesión o un acto lesivo hacia algún bien jurídico, este postulado es lo que pregona el presente principio; el fin del derecho penal es más bien el de restablecer el sistema (devolver las expectativas defraudadas). El derecho penal debe mandar un mensaje, y este mensaje consiste en que ante la violación de una determinada expectativa normativa esta tiene que ser restablecida mediante la pena; la norma debe de imponerse.
Antes de continuar debemos de realizar algunas precisiones. Como lo dijimos anteriormente, la función inmediata del derecho penal es la estabilización de la norma y como función mediata es la protección de bienes jurídicos. Habiendo dicho esto, no pregonamos un principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, por la siguiente razones: los bienes jurídicos forman parte de la estructura de los delitos (parte especial), siendo esto así, necesariamente debe de existir dentro de un delito en especial un bien jurídico tutelado. Los bienes jurídicos deben ser estudiados en la parte especial, como parte de la estructura de los delitos.
Tradicionalmente se le ha llamado derecho penal clásico o nuclear, aquel que sanciona delitos como: homicidio, lesiones, hurte, robos, etcétera, estos protegen un determinado bien jurídico personal, sin embargo, “el nuevo panorama social, describe un «Derecho Penal de Seguridad», sostenido sobre la imagen conceptual de los bienes jurídicos supraindividuales y de los tipos penales de peligro”246; es así que el derecho penal se ha convertido en uno
243 Villavicencio Terreros, 2014, p. 1; para Zaffaroni/Alagia/Slokar, el principio de lesividad es
entendido en el sentido de que “ningún derecho puede legitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un conflicto jurídico, entendido como la afectación de un bien jurídico total o parcialmente ajeno, individual o colectivo” (2002, p. 128); para Velásquez Velásquez, el principio de lesividad suele sintetizarse en el tradicional aforismo liberal no hay delito sin daño, que –traducido al lenguaje actual –equivale a la inexistencia de conducta punible sin amenaza concreta o real, o daño para el `bien jurídico tutelado´, pues el cometido del derecho penal no es defender ideas morales, estéticas o políticas, ni patrocinar actividades sociales concretas (2004, p. 49).
244 Peña Cabrera, 1999, p. 49. 245 García Cavero, 2007, p. 114.
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preventivo, que se anticipa a la lesión de algún bien jurídico, así por ejemplo el delito de conducción en estado de ebriedad o drogadicción (Artículo 274° del código penal) , en ese sentido, ya no se habla de delitos de peligro o de mera actividad247, sino que este a su vez se ha dividido entre delitos de peligro
concreto248 y abstracto249, siendo este último bien voceado, ya sea a favor o
en contra; lo cierto es que nuestra codificación lo está adoptando, cada vez con más frecuencia.
Nuestra codificación también ha ido avanzando en ese sentido, así tenemos el anteproyecto – parte general – del 2004, que sanciona en su artículo IV de la siguiente manera: “la pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o idóneo de bienes jurídicos tutelados por la ley. Sólo en casos, por razones de estricta necesidad para la proyección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionaran comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico”250. Es evidente la diferencia
con la actual redacción, el anteproyecto admite de manera expresa en la parte general (Título Preliminar) los delitos de peligro, lo cual parece saludable, pero se debe de realizar algunas precisiones acerca de la admisión de los delitos de peligro, en especial el peligro abstracto. De la misma manera es admitido, taxativamente, los delitos de peligro en el anteproyecto del código
penal de 2008-2010251 y del proyecto de código penal de 2015252.
Los anteproyectos y proyectos del código penal, muestran claramente la tendencia que está siguiendo nuestra codificación. El nuevo derecho penal se está anticipando al acto lesivo, estamos entrando a un derecho penal preventivo (implica una extensión anticipada de la penalidad). El puerto al que estamos arribando es la consecuencia de la «sociedad de riesgo» que vivimos; no sólo se está aumentando la tipificación de los delitos de peligro abstracto, sino también se está en aumento los delitos culposos (el avance punitivo).
247 El tipo será de peligro cuando se consuma sin necesidad de dañar el bien jurídico, pues basta
para su realización, su puesta en peligro (Villa Stein, 2014, p. 286). El peligro es un concepto (…) normativo en la medida en que descansa en un juicio de probabilidad de que un determinado bien puede ser lesionado por el comportamiento realizado, aunque después esa lesión de hecho no se produzca (Muñoz Conde/García Aran, 2007, p. 302).
248 En los delitos de peligro concreto, se requiere que la acción cause un peligro real al bien
jurídico (Villavicencio Terreros, 2010, p. 312).
249 En los delitos de peligro abstracto la realización del tipo objetivo requiere solamente
comprobar la realización de una acción que, según la experiencia general, es capaz de lesionar o poner en peligro los bienes jurídicos protegidos (Zugaldía Espinar, 2010, p. 258).
250 Crítico de esta postura, Villavicencio Terreros, 2010, p. 96.
251 Artículo IV.- la pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes
jurídicos tutelados por la ley.
252 Artículo VII.- la pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes
jurídicos tutelados por la ley. La ley penal sólo se aplica a las conductas que supongan un riesgo relevante o revisten una mayor entidad lesiva para los bienes jurídicos.
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Estando al tenor de nuestra construcción teórica, debemos de indicar que el principio de lesividad debe ser entendido en el sentido de que no sólo debe existir una tipicidad (adecuación del hecho al tipo) sino que además debe existir un conflicto. El conflicto se verifica en la violación de una expectativa normativa.