3.2.9 TRÁMITE PREFERENCIAL.
2. EL CONSTITUCIONALISMO Y GARANTÍAS DE LOS DERECHOS EN EL ECUADOR.
2.4 PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE DERECHOS EN LA LEGISLACION ECUATORIANA
Art. 11.num.1.- Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento.
La Constitución del 2008, al constituir como titulares a todos y cada uno de los derechos que tienen dimensiones individuales y colectivas, reconocidas también como disposiciones generales de las garantías constitucionales: que permite que “cualquier
persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer acciones previstas en la Constitución”.59
Para el constitucionalista Ramiro Ávila Santamaría enuncia que esta se complementa con la acción popular reconocida en las disposiciones generales de las garantías constitucionales que puede ser propuesto por cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad y que “la violación a los derechos humanos no puede
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Ibídem. artículo 11.num.6 58
AVILA SANTAMARIA, Ramiro, El Neoconstitucionalismo Transformador, el Estado y el Derecho en la Constitución del 2008. año 2011, Pág. 96.
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ser ajena a ninguna persona o grupos de personas. Al Estado y a la comunidad les interesa que se sepa cuando hay violaciones y que se corrijan las actuaciones atentatorias a los derechos”.60
Art. 11.num. 2.- Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades.
El constitucionalista Ramiro Ávila Santamaría, dentro un análisis del principio de igualdad establecida en la Constitución de la República del Ecuador lo realiza desde tres puntos de vista que a continuación citare:
a) La igualdad formal, significa que dentro del sistema jurídico y no exclusivamente ante la Ley, todas las personas deben ser tratadas de igual manera.
b) La igualdad material, pasa del sistema jurídico al entorno de la persona, en este sentido, la fórmula de Santos “contribuye a aclarar las consecuencias del trato igualitario en relación a la constatación de la diferencia: todos tenemos derecho a ser iguales cuando la diferencia oprime, y derecho a ser diferentes cuando la igualdad des caracteriza. La igualdad jurídica implica que hay que proteger las diferencias personales y excluir las diferencias sociales. Cada persona es al mismo tiempo, diferente a los demás, en cuanto a su identidad, y es una persona como todas las demás, en cuanto a la igualdad social. Se tutelan las diferencias, en el primer caso, y se combaten las desigualdades, en el segundo”61.
c) La prohibición de discriminación, según el autor, la Constitución ecuatoriana recoge todo los elementos reconocidos a nivel internacional para diferenciar el trato igualitario del discriminatorio: especifica los criterios por los que se pueden discriminar, prohibiendo en forma expresa y “enumera los criterios por los que se puede discriminar y los prohíbe
60 AVILA SANTAMARIA, Ramiro, Los derechos y sus Garantías. año 2012, Pág. 70 61 Ibídem. Págs. 72,73.
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expresamente en tanto la finalidad o consecuencia del trato distinto, menoscabe o anule el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. Entre las categorías prohibidas, también encontramos novedades. A las ya numerosas del año 98, se ha incluido el género, la cultura, ideología, el portar VIH, la diferencia física, el pasado judicial y la condición migratoria; en total veinte características que no deben ser consideradas como criterios para distinguir en el trato a las personas. Estas categorías- se especifica- podrían ser personales o colectivas, temporales o permanentes”62.
Art. 11.num. 3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte.
Para el ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la Constitución o la ley.
Conforme se encuentra desarrollado el presente numeral dispone que se garantizara cualquier norma jurídica que esté vigente y además sea válida, o haya sido expedida por autoridad competente, siguiendo las reglas, y que no se contradiga con los principios constitucionales, tiene que ser aplicada.
El constitucionalista Ramiro Ávila Santamaría afirma que la teoría tradicional del derecho considera que en la Constitución se pueden encontrar dos tipos de normas: “la de directa aplicación que consiste que al tener formas de reglas (hipótesis de hecho y obligación), podían ser aplicadas, mediante un proceso subsuntivo, por quien juzga y la segunda, las normas programáticas, aquellas que establecen objetivos a alcanzarse, tales como los derechos sociales, solo pueden ser aplicadas si es que existe desarrollo normativo”63, es decir el principio de mera legalidad.
62 Ibídem. Pág. 73. 63 Ibídem. Págs. 75
55 El mismo autor afirma que “por otro lado, los sujetos destinatarios de los derechos ya no son exclusivamente las autoridades judiciales. Esto también cambia la teoría tradicional del derecho. Las normas están destinadas a vincular y limitar a cualquier persona que se encuentre en situación de poder.”64
Los derechos serán plenamente justiciables. No podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para negar su reconocimiento.
Conforme establece este párrafo tercero del Art. 11 de la Constitución, en cuanto se refiere a la aplicación de este principio, el juez o tribunal no puede omitir la aplicación de las normas constitucionales o de los instrumentos internacionales que establezcan derechos y garantías por falta de ley que regule su aplicación, ya que son de aplicación directa e inmediata y sin que requiera requisito alguno para aplicarlos, con excepción de lo que establece la norma que los reconoce, ya que esta misma los reglamenta y regula.
Art. 11.num. 4.- Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales.
El constitucionalista Ramiro Ávila Santamaría hace referencia que la prohibición de restricción normativa infraconstitucional tiene relación directa con la supremacía de la Constitución, con el principio pro homine y el principio de progresividad, las mismas que enunciare a continuación:
a) La supremacía de la Constitución.- Se establece, “al reconocer expresamente un derecho y una garantía, un mínimo que no puede ser disminuido. Irrespetar el mínimo, a
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través de una norma jurídica de cualquier jerarquía, significaría que la Constitución está siendo irrespetada y que, por tanto, esa norma se torna inválida”65.
b) El principio pro libertatis o pro homine, es garantizado en el artículo 417 de la Constitución que dispone que en el caso de los tratados y otros instrumentos internacionales de derechos humanos se aplicarán los principios pro ser humano, de no restricción de derechos, de aplicabilidad directa y de cláusula abierta establecidos en la Constitución; igualmente en los incisos segundo y tercero del Art. 426, como en el artículo 427.
Al respecto dentro de mismo principio encontramos la resolución del Pleno del Tribunal Constitucional que a continuación señalo:
"QUINTA.- ... El principio Pro Hominis, enseña en primer lugar, el fundamento para interpretar los derechos fundamentales; en segundo lugar, el sentido tuitivo y protector que debe adjudicársele a la interpretación a favor del más débil; en tercer lugar, dar certidumbre sobre los límites de los derechos fundamentales; y, en cuarto lugar, como debe dirimirse una decisión jurisdiccional entre diversas soluciones posibles, debiendo optar por la solución más beneficiosa a los derechos del individuo. Este principio indica que el juez debe seleccionar y aplicar la norma que, en cada caso, resulte más favorable para la persona humana, para su libertad y el ejercicio de sus derechos”66
c) Derechos y las garantías deben ir de menos a más. La Constitución establece un punto de partida que debe ser desarrollado y expandido en todo sentido: alcance, ámbito de protección, personas que las disfrutan, autoridades que aplican. El sentido contrario, está proscrito. La prohibición de restricción implica que cuando alguien la práctica está optando por una alternativa regresiva
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Ibídem. Pág. 79
66Resolución No. 0007-2007-HC, Pleno del Tribunal Constitucional, R.O. 68-S, 20-IV-2007 de fecha 27-III- 2007):
57 Art.11.num.5.- En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia.
La Constitución del Ecuador establece “que todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la Constitución. Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente”67
Art. 11.num. 6.- Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía
Con respecto de los principios y los derechos enunciados iniciare citando, que estos fueron recogidos por la nueva Carta Magna y que para ello señalare la explicación de los principios, realizados por el autor Luigi Ferrajoli, quien hace una diferencia entre derechos fundamentales y derechos ordinarios o patrimoniales, para lo cual parte de una definición, que el mismo constitucionalista califica como teórica, puramente formal o estructural de
“derechos fundamentales” afirmando que “todos aquellos derechos subjetivos que
corresponden a ‘todos’ los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por ‘derecho subjetivo’ cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativas (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por ‘status’ la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas”68
.
67 Constitución de la República del Ecuador del 2008, artículo 426 párrafo primero.
58 Explica el tratadista en su definición de derechos fundamentales que es teórica por cuanto estando éstos sancionados por leyes y constituciones, hace mención la circunstancia de hecho de ajustarlo a determinado ordenamiento jurídico y que tales derechos fundamentales estén o no enunciados en constituciones o leyes fundamentales e incluso que aparezcan o no manifestados en normas de derecho positivo; en suma, la definición formulada, no se refiere a normas de un ordenamiento concreto de determinado país.
El autor Luigi Ferrajoli, expone que su definición de los derechos fundamentales es formal o estructural, en virtud que se basa únicamente en el carácter universal y consecuentemente fundamentales como “la libertad personal, la libertad de pensamiento, los derechos
políticos, los derechos sociales y similares. Pero allí donde tales derechos fueran alienables y por tanto virtualmente no universales, como acontecería, por ejemplo, en una sociedad esclavista o totalmente mercantilista, estos no serían universales ni, en consecuencia, fundamentales”69
.
El autor también señala la ventaja de este tipo de definición, porque prescinde de circunstancias de hecho, por lo cual, es válida para cualquier ordenamiento con autonomía de los derechos fundamentales advertidos o no en él, y por otra, la definición es independiente de los bienes, valores o necesidades sustanciales tutelados por los derechos fundamentales, teniendo además la particularidad de ser ideológicamente neutral.... “así, es
válida cualquiera que sea la filosofía jurídica o política que se profese: positivista o iusnaturalista, liberal o socialista e incluso antiliberal y antidemocrática”70
La universalidad de los derechos fundamentales, se configura su rasgo estructural de ser inalienables e indisponibles; si son normativamente de todos, estos derechos no son alienables o negociables al ser prerrogativas de sus titulares y límites para todos los poderes públicos o privados.
69 Ibídem. Pág. 20. 70 Ibídem. Pág. 21
59 Art. 11 num.7.- El reconocimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos, no excluirá los demás derechos derivados de la dignidad de las personas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que sean necesarios para su pleno desenvolvimiento.
En el presente comentario el Jurista Ramiro Ávila Santamaría, en lo referente a los derechos y garantías establecidos en la Constitución, expone en tres referentes que a continuación citare:
Dentro de este primero establece que la Constitución es el gran referente para identificar aquellos derechos que un país considera que son tan importantes que fundamentan la convivencia de las personas y los pueblos en un Estado. Estos derechos están en lo que se denomina la parte dogmática de la Constitución. El primer lugar al que se debe recurrir para saber cuáles son los derechos que tienen protección especial en un estado es, sin duda, a la Constitución.
En el segundo referente hace relación sobre los instrumentos internacionales son de dos clases: los tratados y el soft law. Los tratados, convenios, pactos, protocolos, que tienen igual naturaleza jurídica, son instrumentos que requiere un trámite de aprobación, normalmente parlamentaria, al interior de los estados, y que debe su ratificación depositarse ante un organismo internacional. Una vez ratificados, los tratados tienen fuerza vinculante y pueden ser invocados ante una autoridad judicial como cualquier otra norma vigente.
En la tercera y última referencia se refiere a la dignidad, que tiene sustento jurídico innegable, aunque también podría tener referencia al iusnaturalismo, que tanto fue criticado por el positivismo.
Al respecto la doctrina constitucional respecto del reconocimiento de los derechos, el tratadista Luigui Ferrajoli afirma que... “son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar;
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entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica...”71
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las