Si hablar del hecho jurídico digital es fácil, otra cosa son los actos y los negocios jurídicos digitales (que a mi juicio merecen un #Retoblog propio). En los ordenadores siempre hay una voluntad humana que interviene en mayor o menor medida, por lo que son muchos los actos y negocios jurídicos existen en el mundo digital.
Es aquí cuando se plantea el problema de la teoría general del consentimiento y resolver los problemas que plantea el consentimiento digital, así como sus consecuencias (sería necesario un nuevo #Retoblog para hablar de los actos que pueden realizar de modo automático los ordenadores y robots, y especialmente las responsabilidades derivadas del mal funcionamiento o programación).
¿Quién ha dicho esto?
La firma electrónica resuelve en gran medida el problema, y lo cierto es que pocos conocen que absolutamente todo acto digital deja rastro o huella, por lo que siempre es firmado digitalmente.
Otra cosa es que el tipo de firma digital sea más o menos de calidad; de hecho, las firmas digitales que se usan habitualmente son de tan bajo nivel de calidad, que el primer problema que se plantea es probar la autoría del hecho o negocio digital.
He hablado de la identidad digital en diversas ocasiones, pero la realidad actual es tan variopinto que sólo pondré ejemplos muy habituales:
Es posible que tu ordenador haya sido infectado por un virus y esté actuando como robot (si quieres saber si te ocurre puedes pinchar en este enlace
del INCIBE) en este caso aparentemente es tu ordenador el que actúa y tú el
que lo ordenas, sin embargo es obvio que así no sucede.
1. Puedes tener la “feliz” idea de ingresar en una red social con e-mail ad hoc y con nombre de usuario y contraseña ficticio (yo por ejemplo tengo varias cuentas en las que me llamo Rodrigo Díaz de Vivar y con nombres absurdos) sin embargo es obvio que soy yo quien de forma anónima actúo a través de mis dispositivos y que puedo ser localizado.
2. Los hay que ponen su identidad real en Redes Sociales (por ejemplo yo en twitter soy @notarioalcala y en mi perfil pongo mi nombre y dirección) tratar en estos casos de negar mi identidad es absurdo; y sin embargo ¿cuantas cuentas falsas hay suplantando, algunas con una fina ironía una identidad real? os pongo por significativas las cuentas de @norcoreano o de @fijarzebien. Finalmente merecería otro #Retoblog la personificación de las cosas, y el reto que plantean, entre otras, las notificaciones y comunicaciones digitales, pues la tendencia a entender que por enviar un e mail, un sms, o un WhatsApp a alguien este ha sido notificado da para mucho, pues es más que frecuente que se ofrezcan servicios por llamados terceros de confianza, cuando este tercero de confianza, ni acredita la notificación ni tiene el consentimiento legal del notificado que exige el art 25 de la ley 34/2002 (prefiero omitir mi valoración sobre algunos notarios que se ofrecen a facilitar acta de estas notificaciones, creando una auténtica confusión de la que algunos se aprovechan ante el desconocimiento que muchos juristas tienen sobre derecho digital).
¿Puede decirlo?
Llegamos al punto más importante y al reto que plantean los actos y negocios digitales, que es la capacidad del autor de dicho acto o negocio.
Hemos citado la firma electrónica como medio de identificación, y no puede cuestionarse el documento firmado electrónicamente, pero de decir que sabes quién ha dicho o hecho algo, a afirmar que puede decirlo o hacerlo media un universo.
Ladinamente algunos afirman que el mero hecho de usar la firma electrónica implica capacidad, pero nuevamente confunden los conceptos, pues el uso de una firma electrónica supone una habilidad, no una capacidad (por no decir que algunas firmas electrónicas tienen tal grado de sencillez, que hasta la habilidad es cuestionable).
El ejemplo más sencillo lo podemos poner imaginando a alguien mayor de edad, que firma un documento borracho; absolutamente nadie puede negar que ese documento es nulo (creed que no es la primera vez que expulso de mi Notaría a alguien que trata de firmar borracho).
El error, la violencia, la intimidación o el dolo, son vicios del consentimiento que existen y deben de ser tenidos en cuenta, y la tecnología actual no da soluciones a estos problemas (basta recordar temas de actualidad como son: las
participaciones preferentes, o las cláusulas suelo para entender de lo que estoy hablando).
La limitación de un post impide entrar en los cientos de problemas y retos que este tema plantea en el mundo digital, si bien quiero centrarme especialmente en uno, y es fruto del automatismo que el mundo digital plantea en el ser humano.
Hay una tendencia a creer que la aceptación de las condiciones generales de un contrato supone la validez de dicho contrato, lo cual en Internet plantea dos problemas importantes:
1. ¿Es consentimiento la aceptación que de forma automática todos hacemos de los términos y condiciones que se nos piden antes de instalar una aplicación y que absolutamente nadie lee?, sinceramente me parece insuficiente la ley de condiciones generales de contratación o la ley de defensa de consumidores y usuarios, pues lo cierto es que más que una voluntad humana, estamos ante comportamientos automáticos.
El que en una web haya repartidas por numerosas páginas una información exhaustiva ¿implica que toda esa información es conocida y aceptada?
Cuando menos entiendo que el usuario de internet, frente al que presta el servicio digital, es un consumidor, por lo que tiene toda la protección que le da la ley de defensa de consumidores y usuarios, y no conviene olvidar un viejo latinajo que es la “exceptio shcaedula non lecta” que implica la posibilidad de impugnar cualquier contrato que se ha firmado sin leer.
¿Qué ha dicho?
Es muy importante distinguir lo que es la firma electrónica de una comunicación, de la firma electrónica del contenido de la documentación (esto segundo es el time stamp) pues no es lo mismo que se firme un mensaje, que el que se firme el contenido del mensaje enviado.
No sólo hay que comprobar la identidad del autor, hay que comprobar la autenticidad del mensaje, pues este puede ser manipulable, por lo que es importante no sólo que las comunicaciones digitales tengan lugar usando firma electrónica (cosa que siempre sucede) sino que la propia comunicación sea firmada electrónicamente (cosa que raras veces sucede).