Fuente: COPCI
Elaborado por: Dayra Puertas
Cuando surja una controversia relacionada con un Contrato de Inversión, el COPCI establece en su artículo 27 que las controversias que se hubieren agotado completamente por la vía administrativa, intentarán solucionarse de manera amistosa, con diálogos y negociaciones directas por el término de 60
Vía administrativa Diálogo, negociaciones directas (60 días) Mediación (3 meses) Arbitraje internacional Justicia Odinaria ecuatoriana
73 días. Entendemos, que la negociación obligatoria entre las partes lo que busca es llegar a acuerdos que satisfagan a las dos partes. Para poder dar inicio al proceso de negociación, el inversionista o la empresa receptora deberán solicitar por escrito a la autoridad nacional en materia de inversiones, el inicio de este procedimiento. La fecha de presentación de esta solicitud, será la fecha de inicio formal de diálogos y negociaciones directas. Se intentará realizar estas negociaciones de manera presencial o por cualquier medio tecnológico disponible por un plazo de 60 días. Si las partes llegan a un acuerdo total o parcial, el inversionista o la institución estatal no podrán someter los acuerdos alcanzados a otros medios de solución de controversias (ASAMBLEA NACIONAL, 2010).
Si las partes no llegasen a un acuerdo, el mencionado artículo 27 del COPCI estipula que deberá entonces existir una instancia obligatoria de mediación dentro de los siguientes tres meses a la fecha de inicio formal de las negociaciones directas. Hay que tener en cuenta que según la Ley de Arbitraje y Mediación “la mediación es un procedimiento de solución de conflictos por el cual las partes, mediante un tercero neutral, procuran un acuerdo voluntario, que verse sobre materia transigible, de carácter extra-judicial y definitivo, que ponga fin al conflicto” (ASAMBLEA NACIONAL, 2010).
La solicitud de mediación deberá ser por escrito y deberá presentarse en cualquier momento dentro del mes siguiente a la terminación del periodo de diálogos. Se la realizará conforme a las reglas de la Ley de Arbitraje y Mediación, en cualquier centro de mediación registrado en el Consejo de la Judicatura a elección de la parte reclamante. El mediador será designado por el referido Centro. El proceso de mediación deberá desarrollarse en un plazo máximo de un mes desde la fecha de presentación de la solicitud. El procedimiento concluye con la firma de un acta en la que conste el acuerdo total o parcial, o la imposibilidad de llegar a un acuerdo. El acta de mediación tiene efecto de sentencia ejecutoriada y cosa juzgada y se ejecuta del mismo modo que las sentencias de última instancia (ASAMBLEA NACIONAL, 2010).
74 Si luego de esta instancia de mediación la controversia persiste, el mismo artículo 27 arriba mencionado establece que "el conflicto puede ser sometido a arbitraje internacional, de conformidad con los Tratados vigentes, de los cuales el Ecuador forma parte. Las decisiones de ese Tribunal Arbitral serán en derecho, la legislación aplicable será la ecuatoriana y los laudos serán definitivos y obligatorios para las partes." El arbitraje podrá ser iniciado por cualquiera de las partes hasta seis meses después de agotada la vía administrativa. De acuerdo al contrato de inversiones tipo propuesto por Proecuador, se establece que el procedimiento arbitral se llevará bajo las reglas del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, CNUDMI de 1976; la administración estará a cargo de la Corte Permanente de Arbitraje con sede en la Haya; la sede del arbitraje será Santiago de Chile; el idioma del procedimiento será el castellano; el arbitraje será en Derecho y la normativa aplicable al fondo de la controversia, será el derecho ecuatoriano. El Tribunal estará compuesto por tres miembros, cada una de las partes designará a un miembro, y el tercero, que actuará como Presidente del Tribunal Arbitral, será designado de común acuerdo por las partes. Los costos del procedimiento serán cubiertos en partes iguales, a no ser que el laudo del Tribunal decida lo contrario (ASAMBLEA NACIONAL, 2010).
En el inciso final del artículo 27 del COPCI encontramos que si "Luego del término de 6 meses de haber agotado la vía administrativa, las partes no han llegado a un acuerdo amistoso, ni sometieron la controversia a arbitraje, la controversia se someterá a conocimiento de la justicia ordinaria nacional. No se someterá a arbitraje asuntos tributarios" (ASAMBLEA NACIONAL, 2010). En caso de someterse los casos a la justicia ecuatoriana, el inversionista tendrá los mismos derechos y obligaciones que el resto de ecuatorianos que acuden ante un juzgado o tribunal de Justicia ecuatoriano.
El gobierno, en la actualidad, en los contratos de inversión que ha suscrito se acoge a las reglas UNCITRAL, para los arbitrajes internacionales, fijando como sede la Cámara de Comercio de Chile, en Santiago de Chile y la Cámara de Comercio de Panamá. El Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio e Integración ha promovido grupos de trabajo en materia de inversión,
75 tanto en el marco de la UNASUR, así como en el del Foro ARCO del Pacífico, para la creación de alternativas regionales para la solución de conflictos que se puedan suscitar entre el Estado ecuatoriano y los inversionistas extranjeros (GÓMEZ DE LA TORRE, 2014).
Además el gobierno se encuentra delineando una propuesta sustitutiva de los TBIs, el documento sería denominado Convenio de Inversiones para el Desarrollo (CID), en el cual se plantearía que el Ecuador, en su condición de país en desarrollo, tenga un trato diferenciado y especial, según la parte con la cual se va a negociar (GÓMEZ DE LA TORRE, 2014). Lamentablemente aún el gobierno no cuenta con una propuesta definitiva de un CID, es decir de como estaría estructurado, las cláusulas que incluiría, la cláusula de solución de controversias, entre otras; que nos permita analizar y comentar adecuadamente acerca de la propuesta.
3.2.2. Análisis de casos
A continuación haremos una breve revisión de los casos en los que el Estado ecuatoriano ha tenido controversias con inversionistas extranjeros.
El Ecuador ha acudido a arbitraje internacional bajo reglas CIADI y bajo reglas UNCITRAL; sin embargo, a partir de la denuncia del CIADI, se ha venido manejando reglas UNCITRAL en las Cortes de la Haya con sede en Chile, y en las Cámaras de Comercio de Londres, Estocolmo y Panamá (GÓMEZ DE LA TORRE, 2014).
La información sobre los arbitrajes en los que ha intervenido el Ecuador es escasa y en algunos casos nula. De la información encontrada en Procuraduría y en la página Web del CIADI, se pudo encontrar información acerca de 16 casos que se muestran a continuación:
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TABLA 6
PROCESOS DE ARBITRAJE INTERNACIONAL TERMINADOS A