13.- La “objetivación del intercambio” y sus efectos sobre el concepto de negocio jurídico.- Por “objetivación del intercambio” se entiende el
proceso que ha interesado a la materia contractual llevando a la afirmación de una disciplina que da preferencia al significado objetivo de la operación y de la relación, determinando una restricción del rol de la voluntad de las partes1 4 2.
De tal proceso de objetivación encontramos claro reencuentro en la normativa que el Código Civil de 1942 dicta para los contratos, la cual sustituye, unificando, las distintas disciplinas del código civil previgente y del código de Comercio de 1882. Ésta es dirigida a tutelar la rapidez y la seguridad del
intercambio, en respuesta a las necesidades de la economía, caracterizada ahora
por una producción industrial de masa. “La celeridad y la seguridad de la circulación de los bienes aparece actualmente como una necesidad general de todo sistema económico: las normas sobre los contratos comerciales, que proveían a
138
GALGANO, op. ult. cit., p. 481; LANZILLO, Regole del mercato e congruità dello scambio
contrattuale, cit., p. 333-334, FERRIGNO, L’uso giurisprudenza del concetto di causa del contratto, cit.,
p. 149-150. Cfr. también PELLICANO, Causa del contratto e circolazione dei beni , cit., p. 151 139
GALGANO, op. ult. cit., p. 481.
140 Ya LIPARI, Autonomia privata e testamento, cit., p.17, había revelado como “el punto de vista de la causa puede costituir un significativo dato de partida para determinar cómo, en referencia al testamento, la categoría del negocio no haya sido conducida a sus más coherentes aplicaciones”.
141
PELLICANO, op. ult. cit., p. 5 . 142
Se refieren a tal proceso: GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p.477 ss., Teorie e
ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. II problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 72, 77 ss.; ROPPO, II contratto, Bologna, 1977, p. 264 ss.;
BIANCA, Diritto civile, vol. 3, II contratto, Milano, 1984, p. 35 ss., DI MAJO, Delle obbligazioni in
generale, Bologna, Roma, 1988, p. 187 ss., ALPA y BESSONE, dirigida por, I contratti generale, vol. I,
garantizarle, debían, por consiguiente, extenderse a todas las relaciones contractuales indistintamente, para someterse ya a una disciplina unificada”1 4 3.
Indicativas de esta tendencia hacia la objetivación del intercambio están en
primer lugar las normas que prevén la sustitución del conocimiento efectivo por la conoscibilidad. Así el art. 1341 del Código Civil Italiano que disciplina las condiciones generales de contrato (privados de un homólogo en el código de 1865), prevé que el contratante adherido al reglamento contractual predispuesto por la contra parte, esté sometido con la sola condición que esta última lo haya hecho conocible. Así el art. 1335 del Código Civil Italiano sanciona una presunción de conocimiento para “la oferta, la aceptación, su revocación y toda otra declaración dirigida a una determinada persona”. Significativa es aún la disciplina del error: el art. 1428 prevé la anulabilidad del contrato solo cuando el error sea
esencial y reconocible (la recognoscibilidad sustituye el requisito de la excusabilidad elaborado por la doctrina bajo el vigor del código de 1865); el art. 1433 prevé por el error obstativo la anulabilidad y no más la nulidad: es aquí particularmente fuerte la tutela de la confianza del destinatario y la protección a la circulación de los bienes, dado que cometió el error permanece vinculado al contrato no deseado. Los artículos 1415 y 1445 del Código Civil Italiano están dirigidos a tutelar a los terceros de buena fe. El art. 1415 del Código Civil Italiano, norma que la simulación no puede ser opuesta a éstos, y el 1445 del Código Civil Italiano, sanciona la oponibilidad a los terceros de buena fe, para los derechos por éstos adquiridos a título oneroso. Un síntoma del proceso de objetivación puede ser revisado en la norma del art. 1363 del Código Civil Italiano. Ésta prevé que el contrato deba ser interpretado según la buena fe y se una así a los arts. 1337 y 1375 del Código Civil Italiano que sancionan el comportamiento de las partes según la buena fe, respectivamente en la formación y en la ejecución del contrato. La buena fe, indica la Relazione al código civil en el nº 622, debe ser entendida como “buena fe
objetiva”, y no como un “estado psicológico subjetivo del agente”. Por consiguiente, explica aún la relación al código “la declaración de voluntad contractual debe ser entendida según el criterio de recíproca lealtad de conducta entre las partes”1 4 4.
Las normas hasta aquí citadas están todas encaminadas a tutelar la confianza del destinatario de la declaración y de los terceros de buena fe, y, por consiguiente, en última instancia la rapidez y la seguridad de la circulación de los bienes. De él consigue sin ninguna otra, una restricción a la eficacia del denominado “dogma de la voluntad”1 4 5. En cambio, “el dogma de la voluntad … ponía como regla el principio que ninguno [pudiese] quedar obligado sino en el
143
ROPPO, op. cit., 57. 144
Según Roppo, op. cit., p. 268 ss., el proceso de objetivación del contrato y del derecho de los contratos se manifiesta también en los denominados contratos automáticos, en la práctica de la contratación standarizada, en las relaciones contractuales de hecho: “ el elemento común a todas estas hipótesis... puede ser individualizado en esto, que la relación contractual nace y produce sus efectos, no sobre la base de válidas declaraciones de voluntad (las que en linea de principio serían necesarias para que exista un contrato), sino, más bien, en base al contacto social que se determina entre las partes de la relación misma ». Otro orden de fenómenos reconducibles al proceso de objetivación del contrato es, a opinión, de Roppo constituido por los contratos de asociación y de sociedad en cuanto estos no agotan sus funciones en el constituir y reglar relaciones jurídicas patrimoniales entre las partes sino están dirigidos a dar vida a una “compleja organización de hombres y de medios, que adquiere una autonomía objetiva en las confrontaciones del contrato y de las relaciones contractuales de las que se origina”.
También DI MAJO, op. ult. cit., p. 194, considera que los denominados contratos automáticos y las hipótesis previstas por los arts. 2126 y 2332 c.c., que comúnmente son calificadas como casi de relaciones contractuales de hecho, sean encaminadas al fenomeno de la objetivación del contrato.
145
sentido y en la medida en la que [lo hubiese] deseado; del que se traía el doble corolario que la interpretación del contrato debiese servir sólo a asegurar la voluntad efectiva, y que los vicios de ésta debiesen necesariamente determinar la ineficacia de la relación, sin cuidado a las ajenas expectativas, a la certeza y a la estabilidad de las relaciones jurídicas”1 4 6.
A las nuevas normas de disciplina de los contratos que arriba hemos visto a título ejemplificativo como indicativos del proceso de objetivación del intercambio,
se reúnen directamente las teorías que operan una revisión del concepto de negocio. El arreglo emprendido por la materia contractual lleva, en cambio, a la elaboración de nuevas teorías negociales1 4 7 que son, de ordinario, denominadas declaracionistas, en contraposición a aquellas voluntaristas hasta entonces dominantes en la doctrina italiana. Se trata de las teorías de Betti y de Scognamiglio. El negocio jurídico no es más declaración de voluntad creadora de efectos jurídicos, sino precepto de autonomía privada, autoreglamento de intereses privados1 4 8.
Estas nuevas formulaciones del concepto de negocio son, sin embargo, bien pronto sometidas a la crítica. Precisamente a éstas están dirigidas, no muy cerca a su elaboración, aquella de Calasso, la cual observa que “el negocio jurídico es una categoría lógica y, esto es, una síntesis, que o se acepta como tal o se rechaza como tal”1 4 9. Según Rescigno la teoría preceptiva de Betti no es idónea para explicar la interpretación testamentaria que se basa sobre la búsqueda de la voluntad del testador. Y la nueva fórmula con la cual Scognamiglio define el negocio autorreglamentado de intereses privados con carácter de vinculatoriedad, si es “probablemente correcta para el negocio patrimonial entre vivos, no es idónea para explicar el negocio testamentario”. Rescigno observa aun, a propósito de esta
146
Relación al código civil n. 623. 147
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p.29. 148
BETTI, Teoria generale del negozio giuridico2 (1943), 3a rest., Torino, 1960, p. 64 ss., cita en efecto,
para demostración que el negocio no constituye para el nuevo código un acto de voluntad, los arts. 428, 1433, 1428 - 1431, 1439, 1415. Observa: “las normas del código, hace poco, señaladas tienen un valor sintomático, indicativo de la dirección de la ley en el tratamiento de la autonomía privada, en cuanto muestran una evaluación para la cual esa autonomía no se agota en un hecho psicológico individual como la “voluntad”, pero interesa la vida de relación y configura un fenómeno social: fenómeno, en la economia del cual la voluntad (rectamente entendida) es , más bien, un momento importante, pero no más que un momento a tener en cuenta junto con los otros, sin perjuicio de la exigencia de reconocibilidad y de las otras exigencias sociales que a ella se conectan” (p. 66).
Las mismas normas, en crítica a la teoría de la voluntad, reporta SCOGNAMIGLIO, Contributo alla
teoria del negozio giuridico, (1950), rest., Napoli, 1956, p.207 ss.; ID., voz Negozio giuridico (profili generali), en Enciclopedia giuridica, vol. XX, Roma, 1990, p. 12 ss.
No faltan en doctrina, aún después de la entrada en vigor del código de 1942, reafirmaciones de la teoría de la voluntad: así STOLFI, Teoria del negozio giuridico, (1947), rest., Padova, 1961, p.X ss. Según esta última doctrina los casos en los que el legislador deroga al respecto de la voluntad de los contrayentes se configuran como excepciones debidas a razones prácticas, contingentes. Por ejemplo, la disciplina del error obstativo prevista por el art. 1433, precisamente en cuanto costituiría una derogación al sistema, debe considerarse aplicable solo en el ámbito circunscrito de los contratos con prestaciones recíprocas; el principio de la voluntad retomará vigor todas las veces en las que no existe un destinatario a tutelar: así observa de manera crítica BARCELLONA, Diritto privato e processo economico2, Napoli, 1977, p. 197,
227; cfr. también GALGANO, II negozio giuridico, cit., p.27-28; ID., Teorie e ideologie del negozio
giuridico, cit., p. 80. La posición de Stolfi respecto al error obstativo, señala BARCELLONA, op. cit., p.
204, es retomada también en los manuales de Trabucchi y de Torrente, sobre los cuales v. infra, par. 16. También Ferri, II negozio giuridico tra libertà e norma (2), (1987), Rimini, 1989, p. 127-128, nota 154, juzga más coherente, a propósito del error obstativo, la solución dada por el código de 1865, que prevé como consecuencia la nulidad del contrato y no la simple anulabilidad.
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última construcción teórica, que: “no se toma, directamente, examen al testamento, en la construcción del concepto de negocio, sirviendo solo el trazo de la disciplina del contrato”1 5 0. También Galgano se manifiesta crítico hacia estas revisiones de la noción de negocio: él acoge la arriba citada opinión de Calasso y expresa como éstas “parten de la exigencia … de dar cumplida la razón, al interior [de la categoría del negocio jurídico], de los intercambios intervenidos en el sistema
de los contratos”1 5 1.
Roppo observa cómo el pasaje de la “teoría de la voluntad” a la “teoría de la declaración” comienza “a erosionar el fundamento mismo de la teoría del negocio que, despojado de su contenido de voluntad, perdía gran parte de sus propias razones de existencia. Era, por consiguiente, natural” - dice - “que el legislador de 1942 no diese a aquella categoría entrada en un código en el que la disciplina de los intercambios estuviese toda inspirada a favor de la producción de masa y para
la más rápida y segura (y, por esto, más objetiva e impersonal) circulación de los bienes”1 5 2.
En esta misma dirección va la opinión expresada por Galgano. A su parecer “la tendencia hacia la objetivación del intercambio contractual en adhesión a las
exigencias de segura, rápida y amplia circulación de la riqueza”, está “entre las razones de la ausente recepción, por parte del legislador de 1942, de la categoría del negocio jurídico”1 5 3. El contrato, seguido de tal proceso de objetivación, resulta “separado de la matriz conceptual del negocio jurídico”, categoría abstracta “pensada en términos de voluntad”1 5 4. Es importante notar como, según Galgano, “la objetivación del intercambio tiende, por un lado, a hacer prevalecer la
declaración sobre la voluntad … tiende, por otra parte, a alejar el eje del contrato del requisito del consenso de aquel de la causa1 5 5. Seguido del proceso de objetivación no resulta, sin embargo, una visión meramente cuantativa de la circulación: la visión cuantitativa encuentra un correctivo en la adopción de los principios de buena fe (en la formación, ejecución e interpretación del contrato), “los cuales restablecen, según un diferente aspecto, una consideración cualitativa de la circulación, que permiten al juez verificar la congruencia causal del contrato, la justificación económica del intercambio”1 5 6.
150 RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952, p. 200 ss., 205. Él manifiesta, de otro modo, en la p. 200, que, viceversa, “la teoría de la declaración de voluntad se revela incongruente para explicar la interpretación del contrato, y la imputabilidad del comportamiento no declarativo”.
151
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 29, 31; ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 81-83.
152
ROPPO, II contratto, cit., p. 63. 153
GALGANO, Il negozio giuridico, cit., p. 63. 154
GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 76. Manifiesta que el proceso de objetivación del intercambio, fuera de manifestarse en las normas ya citadas en el texto, al inicio de este parágrafo, “termina afectando también los actos típicos del empresario”. Y cita las normas sobre la representación comercial (arts. 2207, 2208), las normas sobre la nulidad del contrato de sociedad por acciones (art. 2332), aquellas sobre la invalidez de las deliberaciones en asamblea (art. 2377), aquellas sobre la representación de las sociedades (arts. 2267, 2298, 2384, 2384 bis, 2487), la disciplina sobre la reducción a casi taxativas de la nulidad de la sociedad (art. 2332), (op. ult. cit., p. 77-78; ID., II negozio
giuridico, cit., p. 479).
155
V. a propósito de la causa, supra, par.10. 156
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 477 ss., 480-481; ID., Teorie e ideologie del negozio
giuridico, cit., p. 76 ss.
La objetivación del intercambio coexiste con la evaluación cualitativa de la circulación también, como nota el mismo Galgano, en el análisis de MARINI, Ingiustizia dello scambio e lesione contrattuale, en
Riv. crit. dir. priv., 1986, p. 287 ss. Cfr. también BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, Milano,
14.- Críticas de la importancia atribuida a la tendencia a través de la objetivación del intercambio.- Existen en doctrina autores que consideran
excesiva o más bien peligrosa la importancia que, como arriba hemos visto, es dada al proceso de objetivación del intercambio contractual.
En cambio, se observa: “La tendencia a estudiar el fenómeno contractual - y, más en general, el negocio - en una línea “objetiva”, que concede preferencia a la situación de hecho, así como se manifiesta en la vida de relación, se inserta en un aspecto complejo, que, a veces es contradictorio para una más madura adhesión a la realidad de los hechos, a menudo tiende, … a cambiarse en una nueva “apología” del existente, ya que uniforma acríticamente datos normativos y fenómenos socio – económicos, hasta agregar generalizaciones arbitrarias”1 5 7.
También Giovanni Battista Ferri tiende a minimizar tal proceso de objetivación, tratándola en su monografía sobre el negocio jurídico1 5 8, así como. admitiendo que el nuevo código presenta, en las confrontaciones del contrato, elementos de objetivación que el precedente código civil ignoraba. Critica en primer lugar el énfasis con el cual se subraya la novedad y observa que muchos de los principios que expresaron “la denominada objetivación del acto de intercambio”,
ya se encontraban en el Código de Comercio de 1882 y en la doctrina más informada bajo el previgente código civil; y, que el principio de la tutela de la confianza, lejos de representar una novedad, estaba ya presente en el derecho romano (cita, en particular, a Cicerón y Pomponio) 1 5 9.
A mi parecer, en el avance de tales consideraciones, Ferri elude que la importancia y la novedad de la objetivación del acto de intercambio, resida propia y
únicamente en el hecho que aquellos principios, también ya in nuce en el Código
de Comercio y en las elaboraciones doctrinales, vengan, con el Código Civil de 1942, extendidas a todo tipo de acción contractual, sea ésta civil o comercial y se vuelvan principios de derecho común. Es sólo por este motivo que se nota en la disciplina de los contratos un radical cambio y se consideren los efectos sobre la categoría del negocio.
En segundo lugar, se detiene precisamente a examinar “si, y eventualmente en qué medida, la disciplina del contrato (y, si se desea, del negocio) contenida en el código civil de 1942, constituya una superación de la idea (tradicional) de contrato (o, de negocio) como “abstracción pensada en términos de voluntad”1 6 0. Él se dirige críticamente hacia las opiniones de Galgano, quien examina las novedades de las disciplinas del contrato del nuevo código civil unificado, que había expresado cómo éstas hubiesen tenido una influencia decisiva sobre la categoría del negocio. Seguido de tal nuevo orden normativo, el contrato no podía más comprenderse en la abstracta categoría negocial.
Ferri repite, en cambio, su noción de negocio; éste constituye un ordenamiento autónomo respecto a aquél jurídico: “negocio y ordenamiento tienen vidas autónomas y paralelas: su relación no se funda sobre el principio del
reconocimiento del negocio por parte del ordenamiento”. Y el negocio, en cuanto
157
BIGLIAZZI GERI – BRECCIA – BUSNELLI – NATOLI Diritto civile, vol. I, tomo 2º, Fatti e atti
giuridici, Torino, 1986, p. 464.
158 FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 175 ss. 159 FERRI, op. ult. cit., p. 191 ss.
160
FERRI, op. ult. cit., p. 195. En este pasaje del texto de Ferri se puede notar la intercambiabilidad de los conceptos de negocio y contrato (en el sentido que el “legislador de 1942... cuando habla de contrato, piensa en “otra” y, esto es, a aquella más general categoría de acto de autonomía privada que es precisamente el negocio jurídico”: así en p. 96, nota 129), fácil de hallar también en otra parte de su obra. En realidad los cambios de la disciplina legislativa son indicados como objetivación del intercambio y se han manifestado únicamente en la reglamentación del contrato, que es sólo una de las figuras que vuelven a incorporarse en la categoría del negocio jurídico.
ordenamiento autónomo, es intangible de las transformaciones establecidas por la disciplina legislativa. En opinión de Ferri la unión que se ha querido instaurar entre la categoría del negocio y la disciplina jurídica legislativa del actuar de los privados, que ha sido motivo de la sucesión de varias teorías del negocio, ha dañado la comprensión de la “esencia” del negocio jurídico; y de él ha resultado un “compromiso entre la fisonomía que el instituto (el negocio) tiene en la realidad y aquélla que a éste deriva de la normativa”1 6 1.
El negocio jurídico nos es, por consiguiente, de nuevo presentado por Ferri como una “categoría lógica”, que ignora los cambios que en la legislación son introducidos, seguidos de las necesidades del desarrollo económico y social.
Sin embargo, no se puede hacer menos que notar que la preocupación de repetir la autonomía de los dos sistemas, aquel del actuar de los privados (y, por consiguiente, del negocio), y aquel jurídico, coexista en el análisis de Ferri con observaciones que tienden a desvalorizar y, en cualquier modo, a contener, los cambios en sentido objetivo, intervenidos en la disciplina legislativa de los contratos. De ello resulta una interpretación restrictiva de los aspectos más nuevos ( y de signo objetivo) que aparecen en el código de 1942. Así, después de haber indicado que tales aspectos objetivos, en la realidad de las relaciones jurídicas, conviven con aquellos subjetivos1 6 2, y que, la verdadera y la propia objetivación, entendida como funcionalización de propósitos superiores, se puede hablar sólo con respecto a la idea originaria del código de 1942, dominada por los objetivos políticos del régimen fascista, considera, con respecto a la disciplina del código, una