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En Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza civile e commerciale, dirigida por Francesco Galgano, Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM, Padova, 1993. Traducción realizada por Nélvar Carreteros Torres y Rómulo Morales Hervias.
SUMARIO
I. El actual debate sobre la categoría negocial. Consideraciones de carácter general sobre el problema del negocio jurídico: 1. El debate sobre el negocio jurídico. 2,. La historicidad de la categoría negocial.- 3.- La ciencia del derecho.- 4.- La función de la categoría del negocio jurídico.- II. Las contribuciones de Giovanni Battista Ferri y de Francesco Galgano a la cuestión del negocio jurídico. Controversias interpretativas sobre el artículo 1324 del Código Civil Italiano: 5.- Dos diversas aproximaciones al problema del negocio: dogmática e ideología.- 6.- La “hipótesis” sobre el negocio jurídico formulada por Giovanni Battista Ferri.- 7.- Las conclusiones de Galgano sobre el problema del negocio jurídico.- 8.- La categoría negocial y el Código Civil italiano de 1942: el artículo 1324 del Código Civil Italiano.- 9.- La orientación de la jurisprudencia en mérito a la interpretación del artículo 1324 del Código Civil Italiano.- III. Negocio jurídico y causa: 10.- La causa del contrato en la doctrina de Francesco Galgano.- 11.-La causa del negocio jurídico como función económico individual.- 12. Causa y negocio.-IV. El proceso de objetivación del intercambio contractual. Modificaciones del sistema de los contratos. 13.- La “objetivación del intercambio” y sus efectos sobre el concepto de negocio jurídico.- 14.- Críticas de la importancia atribuida a la tendencia a través de la objetivación del intercambio.- 15. Las modificaciones realizadas en el sistema de los contratos.- V. 16. Conclusiones.
Valle Laura
"El debate sobre el negocio jurídico en Italia”
En:
Contratto e impresa, Dialoghi con la giurisprudenza
civile e commerciale
Casa Editrice Dot. Antonio Milani, CEDAM
Padova, 1993
Traducción realizada por Nélvar Carreteros Torres y Rómulo
Morales Hervias
I. El actual debate sobre la categoría negocial. Consideraciones de carácter general sobre el problema del negocio jurídico:
1. El actual debate sobre el negocio jurídico.- En el debate sobre el negocio
jurídico se observa, a partir de la segunda mitad de los años setenta, un cambio de perspectiva. En realidad, objeto de las confrontaciones doctrinales ya no son más las diversas nociones de la categoría, el voluntarismo o el declaracionismo, el subjetivismo o el objetivismo2; y, mucho menos el tema del negocio entendido como hecho o como valor3. Tratar de negocio jurídico significa, en adelante, únicamente tratar de su existencia o de su inexistencia; o sea de la oportunidad del uso de una categoría tan amplia, comprendiendo toda manifestación de autonomía privada, cuando nuestro código (italiano) no la disciplina, por lo menos de manera explícita.
En realidad, las críticas a la misma legitimidad de una figura negocio jurídico se conocían desde su nacimiento4, pero es sólo a partir de este momento que la “crisis” se torna el argumento central de todo debate sobre ella.
El giro en las disputas doctrinales, si bien puede estar referido a un momento determinado, es conocible en la publicación de una ponencia de Galgano. En ella muestra cómo la elaboración del concepto de negocio es fruto de una particular situación histórica, política y social, y pone en duda la posibilidad de su actual consideración como “categoría operativa”, de la cual se puedan sacar conclusiones de derecho, dado que el Código Civil de 1942, efectuando una precisa “política de la construcción jurídica”, ha renunciado a su disciplina5.
2
Significativa es a este propósito la directa polémica entre Betti y Stolfi; cfr. BETTI, Una teoria del
negozio giuridico, en Giur. it., 1947, IV, p. 137 ss., ahora en Il diritto privato nella società moderna , a
cura de RODOTÀ, Bologna, 1971, p.233 ss.; STOLFI, Il negozio giuridico è un atto di volont à, en Giur
it., 1948, IV, p. 41 ss., ahora en Il diritto privato nella società moderna, cit., p. 245 ss.
3
Tal problema ha sido tratada por gran parte de la doctrina italiana postcodicística; cfr. por ejemplo, SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico , (1950) rest. Napoli, 1956, p. 199 ss.; DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico , Napoli, 1958, p. 11 ss.; Varrone,
Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico, Napoli, 1972, p.2 ss.
4
Sin embargo, éstos se habían hecho demasiado insistentes en Italia solo a partir de los años cincuenta de este siglo. Cfr. ALLARA, Teoria generale del contratto (2), Torino, 1955, p. 12 ss.; ID., La successione
testamentaria, vol. I, Torino, 1944, p.21-22; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, Napoli, 1952,
p.181 ss.; GORLA, Il contratto, vol. I, Milano, 1955, p. 77 ss.; ID., Il potere della volontà nella promessa
come negozio giuridico , en Riv. dir. comm., 1956, I, p. 18 ss., ahora en Il diritto privato nella società moderna, cit, p. 261 ss.; CARRESI, Recensione a SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, en Riv. dir. proc. civ., 1952, p.483 ss., 490 ss.; ID.; Autonomia privata nei contratti e negli altri atti giuridici, en Riv. dir. civ., 1957, p. 265 ss., 269 ss.; LIPARI, Il negozio fiduciario, Milano, 1964, p. 3 ss.; RODOTÀ, Le fonti di integrazione del contratto, Milano, 1969, p. 3.
5
Se trata de la ponencia presentada en el encuentro dirigido el 17 de enero de 1976 en el Instituto Gramsci de Roma y publicada por primera vez con el título Il problema del negozio giuridico, en Riv.
trim. dir. proc. civ., 1976, I, p.449 ss.; después ampliada: Teorie e ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. Il problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano,
1978, p. 59 ss. Esta última obra es recogida de las intervenciones llevadas a cabo con ocasión del citado encuentro en el Instituto Gramsci. En muchos se vuelve a enviar una posición crítica en las confrontaciones de la categoría negocial. Cfr. por ejemplo. BARCELLONA, Contributo alla discussione
sul negozio giuridico, p. 229 ss.; SCHIAVONE, Forme e storia nella critica del negozio giuridico, p. 269
ss.; en términos más cautos; DI MAJO, Contratto e negozio. Linee di una vicenda , p. 111 ss. Sin embargo, ninguno de éstos tiene, la resonancia del texto de Galgano que suscitó rápidas reacciones. Observaciones similares a aquellas de Galgano en mérito a la categoría negocial se encuentran ya en: GORLA, Il potere della volontà nella promessa come negozio giuridico, cit., p.261 ss.; LUCARELLI,
Negozio, contratto, rapporto sociale, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, p.1502 ss.; BARCELLONA, Diritto privato e processo economico (2), Napoli, 1977, p. 261 ss., (la primera edición es de 1973).
Esto provocó reacciones inmediatas por parte de la doctrina tradicional. De Cupis se apresuró a responder, en defensa del negocio jurídico, que ello “sirve para abstraer mediante lo general” lo necesario para establecer “un conocimiento del sistema ordenado y, en cuanto tal, provisto de carácter científico”, esto es, “cualquiera sea la evolución de la sociedad y del derecho”6. Muy probablemente por análogas razones se preparó una “contravoz” confiada a Mirabelli, en Negozio giuridico (dottrine generali) de Galgano, aparecida en el volumen XXVII de la Enciclopedia del Diritto, en el que en éste último expresaba su relación a las críticas
de la categoría7.
Como confirmación de la mutación del panorama descrito anteriormente, Giovanni Battista Ferri, en su monografía sobre el negocio jurídico, no sostiene una particular noción de la categoría, pero se propone demostrar la “presencia clara e inequivocable, del negocio jurídico en el texto del Código Civil y en las ideas del legislador de 1942” y deslucir las críticas 8. En la tercera sesión del congreso de los civilistas italianos llevada a cabo en 1988, dedicada a la actividad jurídica de los privados y titulada Contratto e negozio. Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi? (Contrato y negocio, ¿es un reglamento por categorías generales a través de una disciplina por tipos?), las únicas intervenciones dedicadas
al negocio jurídico se centraron sobre la defensa de la existencia misma de la categoría. El título escogido, algo ambiguo, está referido al negocio como el único modo significativo del que se habla hoy de esto: si puede ser conservado como categoría general o deba ser definitivamente sustituido por la disciplina de los tipos negociables9.
Al mismo tiempo el contrato parece no poder más ser disciplinado como figura unitaria; en su ámbito, estarían cuanto menos, distintos contratos que son el resultado de una efectiva negociación y contratos en serie, por adhesión1 0. Se trata
6
DE CUPIS, Postilla sul problema del negozio giuridico, en Riv. dir. comm., 1976, I p. 85 ss. En el mismo sentido, sucesivamente, SALVESTRONI, Teorie negoziali, principi generali e principi
costituzionali, en Riv. dir. comm., 1979, I, p. 337 ss.
7
GALGANO, voz Negozio giuridico (dottrine generali), en Enciclopedia del diritto, vol. XXVII, Milano, 1977, p. 932 ss. Tal episodio es referido por el mismo Galgano en Crepuscolo del negozio giuridico, en
Contratto e impresa, 1987, p.733.
La contravoz es: MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria del) , en Enciclopedia del diritto, vol. XVIII, Milano, 1978, p. 1 ss.
8
FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma (2), (1987), Rimini, 1989, p.p. 8 y 10. 9
Cfr. AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, (Congreso de los civilistas italianos, Venezia, 23-26 junio 1988), Padova, 1991, Tercera sesión, L’attività
giuridica dei privati. Contratto e negozio. Da un regolamento per categorie generali verso una disciplina per tipi? Las contribuciones dedicadas al negocio jurídico son: SCOGNAMIGLIO, Negozio giuridico e autonomia privata, p. 289 ss., que dice expresamente sobre el contrato “entorno a la admisibilidad de la
categoría negocio jurídico”; FERRI, Contratto e negozio. Da un regolamento per categorie generali
verso una disciplina per tipi?, p.329 ss.; PIETROBON, Dal negozio al contratto?, p.349 ss., el cual
considera que el tema de la sesión sea propuesta con “fórmula provocadora”, precisamente porque induce a meditar sobre la transición de la figura del negocio a aquella del contrato, (cosa que Pietrobon no acepta); BENEDETTI, Negozio giuridico e iniziativa economica privata, p. 307 ss., el cual también siendo favorable al mantenimiento de la categoría, propone delimitarla a la particular actividad económica de los sujetos.
10
SBISA, Fattori di evoluzione del diritto privato; scomposizione degli istituti e recostruzione del
sistema, en AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, cit., p. 357 ss., 366; DE NOVA, Disciplina generale e disciplina dei singoli contratti, ivi, p.
326. Había establecido ya el quebrantamiento de la categoría del contrato, GALGANO, Teorie e
ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali, cit., p. 85 ss.; cfr. en la misma
de problemas, relativos al negocio y éste relativo al contrato, estrictamente conectados, como es propio en las relaciones contractuales que se manifiesta en la decadencia de la igualdad formal, principio base de la categoría unitaria del negocio jurídico1 1, pero que siempre se ponen sobre planos diferentes. En efecto, mientras el contrato es disciplinado como categoría general por el Código Civil de 1942, el negocio jurídico, no regulado en nuestro ordenamiento positivo, encuentra vida únicamente en la tradición doctrinal.
2,. La historicidad de la categoría negocial.- Galgano llega a la propia crítica de
la categoría del negocio seguido de un análisis sobre el particular momento histórico en el que ésta es elaborada. La función de la categoría negocial, en el momento en que fue creada, se encontraba en Alemania, donde aún no existía codificación, para conseguir la igualdad formal del derecho, esencial para el nacimiento de una nueva sociedad, industrial y burguesa (10 bis). Precisamente la tipicidad de las exigencias debajo de la noción de negocio jurídico es la razón de su inactualidad, y la hace aparecer ahora, según opinión de Galgano, en su naturaleza de abstracción privada de contenido1 2.
La posición crítica de este último autor se distingue, por consiguiente, de las precedentes objeciones ya manifestadas en las observaciones de la categoría, las cuales se detenían sobre razones “técnicas”, tratadas por un examen de nuestro ordenamiento positivo1 3.
Todavía la exigencia de un análisis de tipo histórico, que pusiese en evidencia la relatividad del concepto, era referida por más partes1 4. Según Calasso el negocio jurídico es “hecho histórico”, que debe entenderse como “cualquier experiencia humana que se desarrolla”. Él ilustra los riesgos relativos citando al proceso lógico que lleva a la creación de una categoría general como el negocio. En efecto, si es comprensible que “la ciencia del derecho sea invocada, como toda otra ciencia, por la exigencia de dominar por fuerza lógica la fluida realidad que es su objeto de estudio” y que esta a tal fin “imagine por abstracción aquella realidad como detenida en el tiempo, en el instante en el que la contempla”, todavía tal proceso mental puede llevar al teórico del derecho “a cambiar aquellos que son instrumentos de su lógica con realidades verdaderas y propias, cayendo en la ilusión de poder detener de una vez por todas los resultados alcanzados en aquél proceso de abstracción. Esta ilusión es revelada por aquella palabra “dogmática” con la cual define este proceso mental”. La comprensión histórica del fenómeno jurídico puede todavía, según opinión de Calasso, ofrecer el “correctivo contra los peligros de la dogmática”1 5. Se trata de una reconstrucción histórica que faltaba en los estudios sobre el negocio jurídico.
En efecto, el tratamiento del negocio se encontraba en el ámbito reservado a romanistas y civilistas, también a causa de la errónea tradicional reconducción de la categoría al mundo jurídico romano1 6. La simbiosis que se había creado entre lo dos
11
F. GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 85. 12
GALGANO, II problema del negozio giuridico, cit., p. 449 ss. 13 Para revisar estas posiciones críticas ver supra, par. 1, nota 3.
14 Cfr. DI MAJO; Recensione a VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico , Napoli, 1972, C. DONISI, II problema dei negozi giuridici unilaterali, Napoli, 1972, SEGNI, Autonomia
privata e valutazione legale tipica , Padova, 1972, en Democracia e diritto, 1973, p. 207 ss.;
BARCELLONA, Diritto privato e processo economico, cit., p. 261 ss.; GORLA, II potere della volontà
nella promessa come negozio giuridico, cit., p. 261 ss.
15
CALASSO, II negozio giuridico, (1957), rest., Milano, 1967, p. 17 ss. 25, 346. 16
Cfr. SCHIAVONE, voz Negozio giuridico (dir. rom), en Enciclopedia del diritto , vol. XXVII, Milano, 1977, p. 907 ss.; CALASSO, op. cit., p. 21 ss.; CARRESI, Autonomia privata nei contratti e negli atti
campos de la ciencia jurídica, con la consiguiente intercambiabilidad y yuxtaposición de esquemas romanistas y civilistas, no había dejado espacio a la consideración del proceso histórico que habría llevado al nacimiento del negocio jurídico1 7. Este, lejos de poder ser considerado únicamente como precipitado lógico acto para admitir la comprensión unitaria de las singulares manifestaciones de voluntad dirigidas a realizar descubrimientos jurídicos, contenía en sí las instancias de un nuevo orden de relaciones sociales. El negocio concebido como declaración de voluntad del individuo, significaba el reconocimiento de la unidad del sujeto de derecho, y, por consiguiente, de la igualdad formal entre individuos. Tal concepción constituía una necesidad económica, indispensable para que se estableciesen relaciones de mercado entre sujetos económicos1 8.
El reconocimiento de la “fuerza creadora de la voluntad”, representada en el concepto de negocio, necesaria y suficiente para el nacimiento y la modificación de las situaciones de derecho, resultaba de por sí revolucionario. Y esto, en primer lugar, con respecto a las nuevas posibilidades de circulación de la propiedad, la cual en una sociedad pre-industrial no surgía con los medios del derecho privado, sino únicamente seguido mediante una investidura política. La “no circulación”, consecuencia también de la persistencia de las manos muertas eclesiásticas y de un sistema sucesorio fundado sobre el fideicomiso y sobre el mayorazgo, era en un mundo feudal un hecho estructural, ligado a la “no circulación” del poder político (que se basaba sobre la tierra).
La afirmación de los principios que hemos visto, sobre la cual el negocio jurídico fue portador, fue sobre la base del desarrollo de la nueva sociedad industrial, en la que se sobreentendía el proceso de adquisición de la propiedad y de los medios de producción por parte de la burguesía y el ocaso de un mundo aristocrático y feudal caracterizado por el inmobilismo1 9. Se trataba, por un lado, de los mismos principios contenidos en las codificaciones vigentes a fines del siglo XVIII e inicios del XIX, y, en efecto, también éstos, no constituyeron un hecho técnico, pero representaron el resultado de un proceso directamente político, solidario con la renovación liberal burguesa2 0.
3.- La ciencia del derecho.- El característica ahistórica (posición doctrinal
desprovista de historicismo) no era todavía característica peculiar de los estudios sobre el negocio jurídico. Nuestra doctrina, viendo el ejemplo de la pandectística alemana, ya a fines del siglo XIX había adoptado el método sistemático, siguiendo las opiniones sobre el estudio de las normas, referidas a la elaboración de conceptos generales (entre los cuales el negocio jurídico tenía una dignidad privilegiada), predispuestos para una comprensión ordenada del sistema jurídico positivo. Sobre la base de tales presupuestos metodológicos había nacido una verdadera y propia “ciencia del derecho” que tenía por objeto de estudio únicamente las normas jurídicas. La concepción del derecho como ciencia tenía un propio y particular objeto, el ordenamiento jurídico positivo, que excluía por definición la consideración de elementos sociológicos, históricos, filosóficos o políticos. La consideración de hechos diferentes de aquellos jurídicos no habría sido
17 CALASSO, op. cit., p. 5 ss., p. 344, nota 41.
18 Éste era el pensamiento de Turgot, a parecer por el cual la unificación del sujeto económico debía después corresponder el reconocimiento legislativo de la igualdad entre los sujetos. Él está referido a REBUFFA, Origine della ricchezza e diritto di propietà: Quesnay e Turgot, Milano, 1974, p. 64, 126 ss., (es citado por GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988, p. 18, nota 2).
19
TARELLO, Storia della cultura giuridica moderna , vol. I, Assolutismo e codificazione del diritto , (1976), rest,, Bologna, 1989, p. 83 ss., p. 84, nota 80; VILLARI, Storia moderna (2), Bari, 1983, p. 282 ss., ID., Storia contemporánea (2), Bari, 1984, p. 3 ss., 206.
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científica. El astoricismo, junto a la negación hacia la sociología y la distinción de la filosofía del derecho, era por consiguiente característica de nuestro pensamiento jurídico tradicional2 1.
Tal actitud de purismo jurídico dominará nuestra doctrina, casi indubitablemente, las primeras cinco décadas de este siglo. Y la experiencia política de régimen totalitario que conoció Italia, según el parecer de algunos, puede ser una de las justificaciones. En efecto, mientras se desarrollaban estudios sociológicos, la pureza del método se configuraba como el único modo para impedir el ingreso de la ideología fascista en el mundo jurídico2 2.
Es claro cómo el negocio jurídico, entendido como categoría lógica y abstracta, realizase enteramente las instancias de la “ciencia del derecho”, y, se colocase, más bien, en el centro de la reconstrucción sistemática del ordenamiento normativo. La fidelidad de nuestra doctrina al negocio jurídico representaba casi una fidelidad a sí misma, según su modo de concebir el derecho. En cambio más fuerte fue, la autoridad de la tradición doctrinal, ante la ausencia de regulación de la categoría en nuestro código, de la cual, sobre la base de la experiencia científica, se apresuró a proporcionar una elaboración sistemática, como fue aquella de Santoro-Passarelli, en la cual aún la “doctrina general” del negocio jurídico encontraba una vez más “especial importancia” 2 3.
Un difundido malestar hacia una tal concepción dogmática del derecho comenzó a hacerse sentir insistentemente hacia fines de los años cincuenta. Se advertía la separación de la realidad de la ciencia jurídica, la ausencia de noción de la relatividad de los conceptos por ella elaborados, la vacuidad de las querelle
doctrinales que la ocupaban (entre las cuales, las controversias entre los sostenedores de una concepción voluntarista, o bien, preceptiva del negocio jurídico, y el conexo problema de la relevancia del propósito jurídico o bien del propósito empírico), la distancia, en suma, de una consideración global del fenómeno jurídico, como elemento de una sociedad en continuo movimiento2 4. Es solo a fines de los años sesenta y los setenta, sin embargo, que se hace más amplio entre los estudiosos de derecho la apertura hacia problemas sociales y políticos. La ciencia del derecho es integrada en un más amplio contexto disciplinario y se van a estudiar los intereses como presupuesto de las tradicionales
21 MERRYMAN, Lo “stile italiano ” : la dottrina, en Riv. trim dir, proc. civ., 1966, p. 1177 ss.; GORLA, voz Diritto comparato, en Enciclopedia del diritto, vol. XII, Milano, 1964, p. 940; ID., Studio storico –
comparativo della “common law” e scienza del diritto, en Riv. trim. dir. proc. civ. 1962, p. 48 ss.;
ORESTANO, Sociologia e studio storico del diritto, en Jus, 1957, p. 210; GIANNINI, Sociologia e studi
del diritto contemponareo, ivi, p. 223 ss.; BOBBIO, La filosofia del diritto in Italia, ivi, p. 191;
PIOVANI, Dommatica, teoria generale e filosofia del diritto, en Riv. internaz, fil. dir., 1963, p. 51. 22
BOBBIO, La filosofia del diritto in Italia, cit., p. 191, el cual cita a su vez SCARPELLI, II problema
della definizione e il concetto di diritto , Milano, 1955, p. 109; PUGLIATTI, La giurisprudenza come scienza pratica, en Riv. it. sc. giur., 1950, serie III, vol. IV, p. 50 ss.; IRTI La cultura del diritto civile,
Torino, 1990, p. 25 ss.
23 SANTORO – PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile (9), (1944), rest., Napoli, 1989, p. 19 ss.
El reclamo a la tradición está presente en la introducción de la obra de BETTI, Teoria generale del
negozio giuridico (2), (1943), 3 rest., Torino, 1960, p. 9 ss.
24
NICOLÒ, Riflessioni sul tema dell’impresa e su talune esigenze di una moderna dottrina del diritto
civile, en Riv. dir. comm., 1956, I, p. 179 ss.; ORESTANO, Sociologia e studio storico del diritto, cit., p.
211 ss.; GIANNINI, Sociologia e studi di diritto conteporaneo, cit., p. 225 ss.; cfr. también BOBBIO, La
filosofia del diritto in Italia, cit., p. 192, 194 ss.; MERRYMAN, Lo “stile italiano”: la dottrina, cit., p.
1206, 1207; PIOVANI, Dommatica, teoria generale e filosofia del diritto, cit., p. 52 ss., en crítica al tema del negocio jurídico cfr. p. 64.
categorías jurídicas2 5. De las experiencias de aquellos años permanecerá enraizada la convicción que la búsqueda jurídica debe trabajar sus materiales más ricos de aquellos del pasado2 6.
El mismo desarrollo de estudios de Derecho comparado ha permitido tomar la relatividad de los conceptos de nuestra ciencia jurídica y ha ofrecido la oportunidad, en contacto con experiencias diversas, como las del common law, del
ablandamiento a las excesivas generalizaciones y abstracciones2 7. La apertura de este nuevo horizonte de estudio constituye, por consiguiente, un paso importante hacia el distanciamiento de temas tradicionales, como aquella del negocio jurídico con las relativas recurrentes disputas sobre sus diferentes nociones. Recuerda Rodotà cómo las referencias históricas y de Derecho comparado “por sí solas operan disolviendo una dimensión puramente conceptualística”2 8.
Aún más, hoy la confrontación se torna cotidiana con ordenamientos extranjeros que no conocen el negocio jurídico, la recepción de figuras contractuales atípicas provenientes de países del common law, las exigencias
siempre más presentes de unificación jurídica entre países europeos, no influyen sobre el uso de la categoría, aun con el sólo propósito descriptivo, como locución lingüística, que se configura siempre más difícil2 9.
4.- La función de la categoría del negocio jurídico.- Objeto del estudio
sistemático del derecho era para los juristas italianos el ordenamiento positivo, en especial el Código Civil3 0, del cual, a través de la construcción de categorías generales, se perseguía un conocimiento ordenado.
La función ordenante del negocio jurídico, precisamente, a la luz de la normativa de nuestro código, está aún por verificarse. Va, más bien, verificada la misma naturaleza de categoría del negocio, una vez que se entienda por categoría el resultado de un proceso inductivo dirigido a unificar fenómenos jurídicos que presentan características comunes en una forma general. Y, por consiguiente, si el negocio puede ser considerado resultado de un proceso, o bien, constituya apriorísticamente el marco interpretativo de las normas.
En primera instancia se observa que nuestro código conoce solamente hechos y actos jurídicos y no negocios. Y de éstos, existe una noción diferente de
25 Cfr. por ejemplo en posición crítica hacia la tradicional ciencia del derecho: LIPARI, II diritto civile tra
sociologia e dogmatica, en Riv. dir. civ.; 1968, p. 301, nota 18, p. 304 ss., 315 ss., 328 ss.; DI MAJO, Recensione a VARRONE, Ideologia e dogmatica nella teoria del negozio giuridico , DONISI, II problema dei negozi giuridici unilaterali, SEGNI, Autonomia privata e valutazione legale tipica, cit., p.
208, 210, 218 ss.; PERLINGIERI, Scuole civilistiche e dibattito ideologico: introduzione allo studio del
diritto privato in Italia, en Riv. dir. civ.; 1978, p. 417 ss., 423, ahora en ID., Scuole, tendenze e metodi. Problemi del diritto civile, Napoli 1989, p. 75 ss.
26
RODOTÀ, Le difficili vie della ricerca civilista, en Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 5. Cfr. también: CALASSO, Ma chi sono i privatisti oggi?, en Riv. crit. dir. priv., 1983, p. 786, 791; IRTI, La cultura del
diritto civile, cit., p. 37 ss., 43, 45 ss.
27
GORLA, voz Diritto comparato, cit., p. 932 ss.; ID., II contratto, vol I, cit., p. VI, IX ss. La difusión en Italia de estudios de derecho comparado (que significó sobretodo la comparación con los ordenamientos jurídicos de los países del common law) se conoce especialmente a partir de fines de los años cincuenta y fundamental en tal sentido fue la obra de Gorla.
Cfr. también CENDON, L’influsso del diritto comparato sulla legislazione italiana, en Riv. crit. dir priv., 1983, p. 392 ss.
28
RODOTÀ, Le difficili vie della ricerca civilistica, cit., p. 7; cfr; también SACCO, Introduzione al
diritto comparato, 3. ed., Torino, 1989, p. 281.
29
El negocio jurídico es, en efecto, desconocido en Francia y en los países del common law. GALGANO,
II negozio giuridico, cit., p. VII; ID., La cultura italiana di fronte ai problemi informatici , en Contratti di informatica, a cura de ALPA y ZENO- ZENCOVICH, Milano, 1987, p. 381.
30
aquella elaborada por la doctrina alemana. Hecho jurídico es todo suceso, natural o humano en el cual el ordenamiento conecta un efecto jurídico, constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurídicas. Hecho jurídico es, por ejemplo, el hecho ilícito, regulado en el art. 2043 del Código Civil Italiano. Este último es hecho humano y como tal produce los efectos previstos por el ordenamiento si es consecuencia de un comportamiento consciente y voluntario. Porque para que un hecho humano (discrecional) produzca efectos jurídicos se requiere de hecho la sola capacidad de entender y de querer. Actos jurídicos son, en la acepción amplia del código, son: los actos o declaraciones de voluntad (por los cuales, para que se produzca el efecto jurídico es necesaria la voluntad de los efectos, característica imprescindible de los actos así llamados negociales), los actos o declaraciones de ciencia (con los cuales no se producen efectos constitutivos, modificativos o extintivos de relaciones sino solamente se declara tener conocimiento de un hecho jurídico), las participaciones y las comunicaciones (que comprenden una vasta categoría de actos entre los cuales, por ejemplo, las notificaciones y varias declaraciones permisivas, prohibitivas, determinativas). La consideración unitaria de tales diferentes tipos de actos jurídicos por parte de nuestro código se puede inferir del art. 2 del Código Civil Italiano. Éste disciplina la adquisición de la capacidad de obrar, necesaria para cumplir “todos los actos por los cuales no sea
establecida una edad diferente". El acto jurídico de nuestro código puede ser, por consiguiente, acto negocial (declaración de voluntad) o acto no negocial. Tanto en el art. 428 del Código Civil Italiano, que disciplina los actos del incapaz natural; como en el art. 1324 del Código Civil Italiano, que juzga compatibles las normas sobre los contratos a los actos unilaterales con los únicos límites del contenido patrimonial y de la eficacia inter vivos3 1.
Del mismo modo, se ha considerado que la noción de acto jurídico entendido en sentido estricto, como comportamiento humano conocido y voluntario, cuyos efectos son preordenados por el ordenamiento jurídico, y, por consiguiente, acto rigurosamente no negocial, precisa su razón de ser en la necesidad de delimitar el área del negocio jurídico. Y así, como nuestra doctrina había recibido de la doctrina alemana la figura del negocio, al mismo tiempo recibió el acto jurídico entendido en su último significado3 2.
Se puede notar aún cómo nuestro código civil reconoce la tipicidad de las únicas figuras recomprendidas en la amplia categoría del negocio jurídico. De hecho, disciplina separadamente, en libros distintos, contrato, testamento y matrimonio, tradicionalmente reorientados al esquema negocial. También por este motivo parece razonable, por consiguiente, poner en duda la función ordenante de la categoría del negocio jurídico. El riesgo es alcanzar, un conocimiento sistemático del ordenamiento normativo contenido en el código, sino en la desvalorización y la supresión de la tipicidad, de disciplina y no solo social, de las diversas figuras.
Ni siquiera vale el contenido del art. 1324 del Código Civil Italiano, fundado sobre bases codicísticas, como el reconocimiento del negocio jurídico: tal artículo se refiere, de hecho, a los únicos actos (negociales y no negociales) inter vivos que
tienen contenido patrimonial, impidiendo la aplicación directa de las normas que regulan el contrato a los actos no patrimoniales (por ejemplo, el reconocimiento del hijo natural) y a los actos mortis causa (testamento).
La amplia figura del negocio llevaría además a la desvalorización del requisito de la patrimonialidad, requisito diferencial del contrato, así como del
31
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 1 ss.; cfr, también RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto
privato), en Enciclopedia giuridica, vol. IV., Roma, 1988, p. 3.
32
RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato) , cit., p. 2, 4; ID., Interpretazione del testamento, cit., p. 193 ss.
elemento de la causa, que desarrolla en nuestro ordenamiento una función esencial; y esto, no solo en cuanto el negocio es en el sistema jurídico alemán, del cual proviene, figura abstracta, sino que el requisito causal es esencial para la distinción de la autonomía expresada en el contrato, de la autonomía que se manifiesta en el acto testamentario o en el matrimonio3 3.
Queda por considerar al negocio como paradigma de la voluntad o de la autonomía del individuo, paradigma en el cual “la autonomía privada se presenta como un quid orgánico”3 4. Y bien, aun bajo este aspecto no me parece necesaria la configuración de una categoría general de negocio jurídico, como “categoría operativa”,3 5 la cual trae consecuencias de derecho. La autonomía privada es indudablemente reconocida y protegida por nuestro código y por la Constitución3 6. Esto no significa, sin embargo, que de él deba derivar necesariamente una disciplina positiva común (también solo para determinados aspectos) de los fenómenos jurídicos que de él son expresión.
Se ha observado que la teoría del negocio ha sido siempre elaborada por nuestra civilística como teoría del contrato3 7. Es indicativo a este propósito que sea la nueva disciplina dictada por el código de 1942 para la materia contractual la indicada a señalar el pasaje, en la doctrina italiana postcodicística, de una consideración del negocio, en términos subjetivistas y voluntaristas o una objetivista y declaracionista, de las cuales se habla específicamente en la obra de Emilio Betti3 8. Todavía si, aún cuando el contrato se mantiene coherente con la definición de negocio como declaración de voluntad, resulta posible asimilar la figura del contrato a aquellas del testamento y del matrimonio, desde el momento en el que en la reglamentación de la figura contractual se inserten los elementos de confianza de los terceros, de la causa como función económica – social, una vez tomada conciencia de la función de intermediación económica del contrato, (el que viene inmediatamente después del nacimiento del negocio jurídico, con el desarrollo de la sociedad industrial). Desde aquel momento el contrato se distancia de las otras manifestaciones de voluntad o de autonomía y no parece más configurable como una categoría general del negocio jurídico.
Los temas de este parágrafo, seguidamente, serán retomados ampliamente3 9.
Punto de observación privilegiado por las consideraciones hasta aquí desarrolladas se nos ha ofrecido en las dos últimas obras, en orden al tiempo, dedicadas al negocio jurídico. Se trata de Il negozio giuridico de Francesco
33
Cfr.: ALLARA, Teoria generale del contratto, cit., p. 12 ss.; CARRESI, Autonomia nei contratti e
negli altri atti giuridici, cit, p. 268 ss.; ID., Recensione a SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, Napoli, 1950, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1952, p. 493 ss.; GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 38 ss., 487 ss.; P. RESCIGNO, Interpretazione del testamento, cit., p. 206 ss.
34
Son palabras de DE GIOVANNI, Fatto e valutazione nella teoria del negozio giuridico, cit., p. 10. Define tal consideración del negocio en su momento funcional, p. 10 ss.
35 GALGANO, Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 66.
36 Así GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 482, si bien, él rechaza, a propósito de nuestro ordenamiento, que se pueda hablar de negocio jurídico.
37
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 32; PERLINGIERI, Forma dei negozi e formalismo degli
interpreti, Napoli, 1987, p. 134, nota 376; RESCIGNO, Interpretazione del testamento, cit., p. 205.
38
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 29. La nueva teoría declarativa entendía precisamente adecuar la noción de negocio a los nuevos principios del derecho de los contratos.
39
V. infra: par. 8 – 9 (respecto a la interpretación del art. 1324); par. 12 (sobre la causa); par. 13 y 15 (sobre las modificaciones del sistema de los contratos); par. 16 (sobre la distinción entre negocio y autonomía privada).
Galgano4 0 y de II negozio giuridico tra libertà e norma de Giovanni Battista Ferri4 1. Estas ofrecen el ejemplo de dos diferentes modos de afrontar el problema del negocio, con consecuencias opuestas por cuanto respecta a la admisibilidad de la categoría.
Por consiguiente, se describirá el tratamiento de los dos autores buscando tomar los aspectos más significativos de sus argumentaciones y de sus conclusiones sobre la materia.
II. Las contribuciones de Giovanni Battista Ferri y de Francesco Galgano a la cuestión del negocio jurídico. Controversias interpretativas sobre el artículo 1324 del Código Civil Italiano:
5.- Dos diversas aproximaciones al problema del negocio: dogmática e ideología.- Hemos visto el modo cómo Galgano afronta el problema del negocio
jurídico: esto es un “problema de política de la construcción jurídica”, que es resuelto teniendo en cuenta las exigencias económicas, políticas y sociales del momento histórico en el que es considerado. Esta aproximación al tema es reconfirmada en la obra de 19884 2.
Es totalmente diferente la manera de examinar el problema por parte de Giovanni Battista Ferri en II negozio giuridico tra libertà e norma: el negocio
jurídico es considerado “categoría lógica”, y, en cuanto tal “compatible con cualquier opción política o de clase. La categoría, de hecho, es un concepto, o sea, una imagen que el jurista se ha hecho del propio sistema; como categoría el negocio no elige4 3. En esta perspectiva, por consiguiente, las formulaciones de la unidad del sujeto de derecho, de la igualdad formal y de la simplificación del sistema jurídico, que el concepto de negocio llevaba consigo mismo, y que eran características de la época en la que este es formulado, época de las primeras codificaciones, no son reconocidas como problemas políticos, sino “exquisitamente lógico - intelectuales, de técnica legislativa” 4 4. Así Ferri afirma: “en la originaria definición de negocio jurídico, como manifestación de voluntad dirigida a efectos jurídicos, la referencia a la voluntad creadora de efectos parece tener un valor eminentemente técnico – sistemática”. En efecto, a su parecer, “la definición de
40 GALGANO, II negozio giuridico, Milano, 1988 (ahora también traducido al español: El negocio jurídico, Valencia, 1992).
41
FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma (2), (1987), Rimini, 1989. La 4° ed. ha sido publicada en 1992.
42
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 17 ss. Las precendentes contribuciones de Galgano sobre el tema son: II problema del negozio giuridico, en Riv. trim. dir. proc. civ., 1976, I, p. 449 ss.; voz Negozio
giuridico (dottrine generali), en Enciclopedia del diritto, vol. XXVII, Milano, 1977, p. 932 ss.; Teorie e ideologie del negozio giuridico, en Categorie giuridiche e rapporti sociali. II problema del negozio giuridico, a cura de SALVI, Milano, 1978, p. 59 ss.; Crepuscolo del negozio giuridico, en Contratto e impresa, 1987, p. 733 s.s. Se ve también ahora: GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, Padova,
1990, p. 35 ss.; ID., Negozio giuridico e contratto. I. Il negozio giuridico in Germania e in Italia, en
Atlante di diritto privato comparato, a cura de GALGANO, Bologna, 1992, p. 53 ss.
43 FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma, cit., p. 26-27: cita sobre el punto CRESPI REGHIZZI – SACCO, Le invalidità del negozio giuridico nel diritto sovietico, en Riv. dir. civ., 1979, I. p. 175 ss., 180. Todo esto en crítica a la posición de Galgano.
44
FERRI, op. ult, cit., p. 23, nota 13; esto contra el parecer de TARELLO, después citado por el mismo Ferri, de acuerdo con su propia opinión. Cfr., en efecto, TARELLO, Storia della cultura giuridica
moderna, vol. I, (1976), rest., Bologna, 1989, p. 37, 38: la simplificación era ”una condición solo
aparentemente técnica pero en realidad política: y podía realizarse solo en un cuadro político sustancialmente revolucionario...”
negocio como manifestación de voluntad, nacía en función de la teoría del hecho jurídico” (esto es, para individualizar en el ámbito de la categoría del hecho jurídico los actos negociales, caracterizados por la conexión entre la producción de efectos y la voluntaria determinación de estos) “y no tanto como expresión de particulares tendencias ideológicas”. “Ciertamente“ – expresa que - “el negocio jurídico es hijo de una temperie ideológica históricamente bien determinada. Ciertamente la
definición de negocio jurídico, como manifestación de voluntad, podría parecer también funcional en determinadas direcciones ideológicas; pero todo esto parece más un resultado encontrado ex post, que un resultado buscado y querido”. “Los
conceptos (y los conceptos jurídicos, en particular) pueden ser hijos de específicas (e históricas) experiencias ideológicas, que expresan siempre … una exigencia de racionalizar y organizar, sobre la base de elementos de afinidad o compatibilidad, datos de la realidad que también mutables y mutados, no está dicho que produzca siempre “novedad”, no reconducibles o extrañas a las categorías elaboradas en el pasado y bajo diferentes climas ideológicos. Esto explica, a mi parecer, la permanencia (quiero decir, útil permanencia), en las ciencias jurídicas alemana, italiana y del Este europeo de comunes grandes categorías conceptuales. En sustancia el momento lógico termina por traspasar el ideológico que lo ha producido
y para permanecer más allá de éste”4 5.
Ferri repite más veces la noción de negocio jurídico como “categoría lógica”. Y, en este sentido, coloca su posición en el ámbito de la tradición doctrinal dogmática de nuestra civilística. En efecto, afirma: “que las propuestas del conceptualismo jurídico (más allá de raras excepciones) tienen sustanciales dotes de equilibrio y medida”. Los conceptos constituyen “una verdadera y propia sintaxis ordenante del jurista”. El conceptualismo – siempre según el parecer de Ferri - es “un método y una escuela que han impuesto a los estudios jurídicos una suerte de higiene cultural, reduciendo los espacios del retórico vaniloquio (palabrería insubstancial)4 6.
Por consiguiente, puede decirse que el modo en el que Ferri se pone frente al problema del negocio jurídico es el modo “dogmático”, si acogemos la definición de dogmática que da Calasso en su obra dedicada al negocio. Al parecer de este último autor se habla de dogmática cuando se llega a “intercambiar aquellos que son instrumentos de la lógica del teórico del derecho con realidad verdadera y propia, cayendo en la ilusión de poder detener de una vez por todas los resultados obtenidos en el proceso de abstracción“ que el jurista cumple por “la exigencia de dominar por fuerza lógica la fluida realidad que es su objeto de estudio“4 7.
La posición de Galgano ha sido, en cambio, definida como “ideológica” o meramente política4 8. No me parece, sin embargo, que la tesis de este autor pueda ser calificada de esa manera. De un lado, en efecto, no se puede subvaluar el valor ideológico y político, por ejemplo, del pensamiento de Stolfi, cuando define el negocio jurídico como la “garantía de la libertad del ciudadano”4 9 y, sobre la misma línea, de aquél de Ferri, el cual “la idea misma de negocio
45 FERRI, op. ult cit., p. 29 ss; cfr. también p. 21. 46 FERRI, op. ult. cit., p. 39, 40; cfr, también p. 19 ss.
47 CALASSO, II negozio giuridico, (1957), rest., Milano, 1967, p. 17 ss. 25. V. supra, par 2. 48
FERRI, op. ult. cit., p. 21 ss; MIRABELLI, voz Negozio giuridico (teoria del ), en Enciclopedia del
diritto, vol. XXVIII, Milano, 1978, p. 15; DE CUPIS, Postilla sul problema del negozio giuridico, en Riv. dir. comm., 1976, I. p. 85 ss.; SCOGNAMIGLIO, voz Negozio giuridico (profili generali) , en Enciclopedia giuridica, vol. XX, Roma, 1990, p. 2, 21; ID., Negozio giuridico e autonomia privata , en
AA.VV., La civilistica italiana dagli anni ‘50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, (Congreso de los civilistas italianos, Venezia, 23 – 26 junio 1988), Padova, 1991, p. 296-297.
49
podría…constituir…función de defensa de la libertad”5 0. Por otro lado, una definición de la posición de Galgano subvalúa la perspectiva histórica de su análisis. El relieve de abstracción que él define del concepto de negocio, no implica por su parte una evaluación en sentido absoluto negativa de esto. Galgano no omite, en efecto, subrayar cómo precisamente tal requisito de abstracción hubiese llevado a la igualdad formal entre individuos y a la unidad del sujeto de derecho, valores positivos y, más bien, esenciales para la época en la que nace el negocio jurídico. Solo una vez realizada tal función, la categoría negocial aparece como una abstracción de la realidad y, en cuanto tal, es susceptible de crítica5 1.
Es claro, para objetar a la crítica que De Cupis dirige a Galgano, que las relaciones en las cuales se manifiesta la voluntad del individuo no son sólo aquellas referidas entre propietarios-vendedores y comerciantes–compradores, sino también que la consideración de tales particulares relaciones era directa, en el texto de Galgano, para representar el proceso económico y político que entonces se desarrollaba, según los principios como la igualdad formal del derecho, la “fuerza creadora de la voluntad” del individuo, que habría llevado al nacimiento de una nueva sociedad, caracterizada por la circulación de la riqueza5 2.
6.- La “hipótesis” sobre el negocio jurídico formulada por Giovanni Battista Ferri.- El negocio jurídico, según Giovanni Battista Ferri, es expresión de
la “insuprimible libertad que, en los hechos, en la realidad…los privados han de
regular sus propios intereses”. Tema central de toda reflexión sobre el concepto de negocio jurídico es, por consiguiente, la relación entre libertad del privado y autoridad del ordenamiento estatal. Perspectiva ésta no muy diferente, como
reconoce el mismo Ferri, de la tradición alternativa del negocio entendido como
hecho (objeto de evaluación) o del negocio entendido como valor (este mismo
criterio de evaluación) 5 3.
A tal relación entre libertad y autoridad Ferri da, sin embargo, una solución nueva: no se trata, de hecho, a su parecer, de resolver una alternativa que vea “sucumbir el uno u el otro de los dos términos de los cuales esta compuesta”; viceversa “en la realidad, los dos términos (de la autoridad y de la libertad) están destinados a convivir y a confrontarse”. De hecho, el negocio “es un valor…
destinado a confrontarse con el sistema de valores expresado por el ordenamiento
jurídico estatal”5 4. El negocio, para el autor o para los autores que siguen esta tendencia, constituye “ya en la realidad social, una reglamentación de intereses”, una “regla” que, en cuanto tal, “expresa necesariamente un principio de obligación y estabilidad” e “introduce siempre un factor de novedad, respecto a la situación existente antes que [ésta] fuese dictada”. Sin embargo, “también, en una perspectiva solamente social del fenómeno, nosotros podemos constatar cómo los autores del negocio no tienden solo a determinadas finalidades prácticas sino, por
50
FERRI, op. ult. cit., p. 22, nota 12. 51
Estas observaciones nacen después de la lectura del texto de DE CUPIS, Postilla sul problema del
negozio giuridico, cit., p. 85-86. DE CUPIS manifiesta su perplejidad sobre la denuncia, manifestada por
Galgano, de abstracción y separación de la categoría por la tipología histórico-social. En efecto, él afirma en respuesta a Galgano: ’Esta separación, en realidad, no existió, por que, sólo que se lean las obras de los pandectistas alemanes, resulta que éstos tuvieron el mérito de adecuar la interpretación del derecho romano... a la compleja realidad de una sociedad moderna...”
Cfr. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 18, ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico , cit., p. 66-67.
52
Para el pensamiento de DE CUPIS cfr. Postilla sul problema del negozio giuridico , cit., p. 86 – 87. Cfr. GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 19-20, ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit., p. 69-70.
53
FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma , cit., p. 55, 56. 54
la naturaleza del instrumento utilizado para realizarlas (el negocio precisamente), filtran tales finalidades a través de una reglamentación que inevitablemente modifica, innovándole algunos aspectos, el equilibrio de intereses anteriores existentes [ - y, en esto, consisten los efectos del negocio -] y que, por tanto, tiende también a poner las novedades introducidas como obligatorias y
definitivas”. “En este sentido, podemos decir que, ya in rerum natura (y, esto es,
antes y fuera de toda complicación con el ordenamiento estatal)…[tales] efectos
son asumidos por los autores del negocio como vinculantes“. Y “si el afirmar (como las más antiguas doctrinas), que los autores del negocio desean los efectos jurídicos que éstos obtienen, como lo sostienen muchos estudiosos, no infundadamente, discutible e inexacto, no parece inexacto, en cambio, afirmar que los efectos deseados se colocan (precisamente porque deseados como definitivos) en un área y en una dimensión “genéricamente” jurídicas, porque siempre expresan
un grado de inderogabilidad y de vínculo”5 5.
Dado el poder del Estado de dotar sus reglas de una particular eficacia y vinculación, aparece, sin embargo, “inevitable el encuentro entre el fenómeno negocial, considerado en su dimensión social, y el ordenamiento del Estado; que es el encuentro…entre diferentes sistemas de valores … aquél expresado por el
negocio y aquél expresado por el ordenamiento”. Hablar de encuentro entre ordenamiento estatal y negocio no significa, de hecho, someter este último a un reconocimiento o a una autorización estatal. La “función” del encuentro es sólo aquella de “constatar el grado de compatibilidad”, entre el valor expresado por la
regla negocial, con aquél expresado por las normas del ordenamiento”. Si tal compatibilidad existe, el negocio podrá realizar sus propios efectos también en términos del ordenamiento estatal, y, por consiguiente, favorecerá la particular vinculación y efectividad de las reglas del ordenamiento, si no existe, o no existe completamente, el negocio no podrá servirse (o no lo podrá del todo) de aquella más intensa definición y estabilidad que el ordenamiento jurídico estaría en grado de asegurarle. Pero los efectos en los que las partes busquen con el reglamento negocial pueden igualmente realizarse, precisamente porque el negocio es expresión de un sistema de valores autónomo y originario respecto al
ordenamiento5 6. Tal “autonomía de los dos sistemas (del negocio y del ordenamiento), permite, más bien” según Ferri “superar las antiguas y recientes doctrinas, que han acabado por hacer del negocio una figura híbrida, resultante de una suerte de compromiso que veía contemporáneamente empeñados en la construcción del instituto entre ambos sistemas”5 7.
Así Ferri, llega a formular su “hipótesis” sobre el negocio jurídico, proponiendo una definición: esto es un “acto vinculante de privada reglamentación de intereses que asumen “relevancia” para el ordenamiento estatal cuando los
valores, del cual es portador, sean compatibles con los valores que el
ordenamiento expresa”5 8.
La “hipótesis”, propuesta por Ferri, individualizando en el negocio y en el ordenamiento estatal dos sistemas originarios y autónomos, cuyo encuentro provoca solamente una comparación de compatibilidad ex post del negocio
respecto a los principios del ordenamiento, me parece en realidad desvalorativa del rol del ordenamiento jurídico estatal. Si es cierto que los privados, en la realidad social y extra jurídica, pueden formular reglas como compromisos y vinculantes, pienso que, según un análisis jurídico, exista una manera de hablar de obrar
55
FERRI, op, ult. cit., p. 59- 60. 56
FERRI, op ult. cit. p. 60 ss. 57
FERRI , op. ult. cit., p. 67. 58
negocial solamente en el momento en que venga en cuestión la confrontación con el ordenamiento estatal5 9. Ferri trata, en cambio, del negocio como sistema originario y autónomo respecto al ordenamiento estatal, y considera que “la autonomía de los privados… comienc[e] bien de otro lado ( y antes) que [la] compatibilidad [con las normas y los principios del ordenamiento jurídico] en los hechos en que se haya verificado”6 0.
Distinguiendo como autónomos los sistemas de negocio y ordenamiento estatal él se acerca a la posición de Salvatore Romano, el cual, acogiendo los postulados de la teoría institucional, presupone la existencia de una pluralidad de ordenamientos jurídicos. Todavía este último autor tiene una diferente noción de autonomía, que él define como un “concepto relativo, en cuanto se adhiere a una relación entre ordenamientos diferentes”6 1. El campo verdadero y propio de la autonomía no surge antes de la verificación de compatibilidad con el ordenamiento estatal, sino solamente cuando “se instaura una relación con [este], en el sentido en el que éstos (los ordenamientos privados) surjan y operen según las descritas condiciones de existencia, contenido, y las condiciones del reconocimiento estatal, ciertamente que el Estado atribuya a éstas aquella eficacia en la cual se concreta la tutela ofrecida por el propio ordenamiento”. “La autonomía privada se cimenta, por consiguiente, sobre el reconocimiento del ordenamiento privado por parte del
ordenamiento estatal, en el sentido lógico que al término debe atribuirse: se reconoce esto que ya existe, y para atribuir ulteriores efectos”6 2.
En tal sentido, también Scognamiglio, quien considera que la teoría del negocio jurídico corresponde, visto sobre el plano dogmático, al problema del
reconocimiento jurídico de la autonomía privada y de los límites que ésta
encuentra6 3. Todavía se pueden reconocer en la tesis de este autor las influencias en la posición de Ferri6 4. Esto, en cuanto Scognamiglio ve en el negocio una regla vinculante ya sobre el plano social y, por consiguiente, no un simple “hecho”, objeto de evaluación por parte del ordenamiento jurídico, sino un “valor”, un reglamento que los privados se han dado6 5. La diferencia entre las dos conclusiones se toma, sin embargo, precisamente allí donde Scognamiglio atribuye relieve al
reconocimiento del negocio, del acto de autonomía que este expresa, por parte del
ordenamiento. Solo seguido de tal reconocimiento, en cambio, – al parecer de Scognamiglio - el negocio viene a adquirir relieve jurídico6 6.
En ultimo análisis la posición sobre el negocio jurídico que resulta de la obra de Ferri me parece puede decirse subjetivista. En primer lugar, en el sentido por él considerado cuando recoge bajo tal denominación las tesis de Stolfi, de Scognamiglio, de Salvatore Romano, en cuanto todas consideran el negocio como “valor”, cuando “reconducen a la libertad o a la autonomía de los privados, el
momento caracterizante del concepto de negocio”6 7. La dimensión subjetivista se coge, sin embargo, también en la importancia que Ferri reserva a los aspectos así llamados “subjetivos” del negocio (y aquellos, esto es, que dan relieve a la
59
Cfr. PATTI, II negozio giuridico: è vera “crisi” ?, en Riv. dir. civ., 1987, II, p. 630. 60
FERRI, op. ult. cit., p. 72.
61 ROMANO, Autonomia privata, Milano, 1957, p. 28.
62 ROMANO, op. ult. cit, p. 26-27, como arriba hemos visto, Ferri, en cambio, subraya la ausencia absoluta de un reconocimiento, en cuanto negocio (autonomia privada) y ordenamiento estatal constituyen dos sistemas paralelos: FERRI, op. ult. cit., p. 62, 64. La cursiva en el texto es del autor. 63
SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, (1950), rest, Napoli, 1956, p. 2. 64
PATTI, op. cit., p. 629. 65
SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 149 ss.; ID., voz Negozio
giuridico (profili generali), cit., p. 8-9, 18.
66
SCOGNAMIGLIO, Contributo alla teoria del negozio giuridico, cit., p. 149 ss. 67
intención de las partes), como, por ejemplo, los motivos. Y en el significado, subjetivo, que él atribuye a otros. De la interpretación del negocio, el fin del cual es reconducido al “descubrimiento de la voluntad”, a la particular noción que Ferri tiene de la causa, que, después de la entrada en vigor de la Constitución, él dice retornada “al interior de la lógica del autor del negocio” 6 8.
7.- Las conclusiones de Galgano sobre el problema del negocio jurídico.- Ya se ha observado cómo Galgano considera el problema del negocio
jurídico como un problema de “política de la construcción jurídica”, problema que nuestro código resuelve ateniéndose a la realidad económica de las relaciones, adecuando las categorías jurídico – formales a la tipología social, cosa que no permite la adopción de una categoría abstracta como el negocio, fundada sobre la igualdad formal del derecho6 9. Según el Código Civil Italiano de 1942 no se puede hacer referencia a la categoría general del negocio jurídico, sino por el contrario al contrato, al matrimonio, al testamento, “figuras dotadas cada una de una distinta tipicidad social”, que tienen disciplinas distintas o separadas7 0.
Galgano expresa además que el negocio, declaración de voluntad abstracta, como es la Willenserklärung acogida por el código civil alemán de 1900, no se
concilia con un sistema como el nuestro, rígidamente basado sobre la causalidad del contrato7 1. El negocio jurídico de nuestra civilística que es causal y no abstracto, por consiguiente, “termina con la aparición de una suerte de conciliación de opuestos”7 2.
Según la opinión de Galgano “nuestra civilística de formación tradicional habla de negocio jurídico, pero piensa, fundamentalmente, en el contrato “ y, por lo más en el contrato de intercambio. “De aquí una evidente contradicción entre el carácter omnicomprensivo que se ha entendido atribuir al concepto de negocio jurídico, tal como considerar toda manifestación de autonomía privada, y el restringido material normativo sobre el cual el concepto ha sido construido”7 3.
Sin embargo, él niega valor jurídico “operativo” a la categoría del negocio. Ésta, a su parecer, puede sobrevivir únicamente como locución de carácter descriptivo; y se presta a ser solamente usada, como ocurre con los demás, “como simple sinónimo de contrato o acto unilateral, o bien [como] expresión breve, idónea para designar conjuntamente ambos, sin la intención de atribuirles un
68
FERRI, op. ult. cit., p. 170 ss., 197, 199 ss., 211 V. infra, par. 11 (a propósito, de la causa), par. 14 (a propósito, de la interpretación). Ferri manifiesta, citando a RESCIGNO, Manuale di diritto privato, Napoli, 1973, p. 250, que expresa su parecer no hay incompatibilidad entre la definición más antigua de negocio, en la que esta emerge como declaración de voluntad y aquella más moderna, que ve en el negocio un acto de autonomía privada, en cuanto “la primera se refiere a la estructura, allí donde la segunda está atenta a la función de los negocios”.
69
GALGANO, II negozio giuridico, cit, p. 24 ss.; Tales conclusiones se encuentran, sin embargo, ya en ID., II problema del negozio giuridico, cit., p. 449 ss. y en. ID., Teorie e ideologie del negozio giuridico, cit, p. 64 ss.
70 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 26.
71 GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 31. Él considera que no se verifica un fenómeno de abstracción material de la causa (y, esto es, que la declaración de voluntad pueda producir efectos independientemente de la existencia de una causa) ni menos en la disciplina de los títulos de crédito abstractos, cosa de difundida opinión (p. 32, 101, 165 ss.). Cfr. también ID., La cultura giuridica italiana
di fronte ai problemi informatici, en Contratti di informatica, a cura de ALPA y ZENO- ZENCOVICH,
Milano, 1987, p. 382 ss. 72
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. 31; ivi en Come fare le leggi civili?, en Riv. crit. dir. priv., 1983, I, p. 322.
73
misterioso significado ulterior”7 4. Es necesario, tener presente, según Galgano, las contraindicaciones que también un tal uso puede tener: dada la ausencia del negocio jurídico en la tradición jurídica francesa y de los países del common law (
de la cual, en cambio, provienen numerosas figuras contractuales atípicas aceptadas en Italia), el término negocio resulta una “expresión perteneciente a un dialecto jurídico usado en algunas sub-áreas del moderno mundo del derecho” y, por consiguiente, de no fácil empleo sobre el plano internacional7 5.
Éstas son las conclusiones de Galgano sobre el problema. Con su obra de 1988 se propone, sin embargo, una intervención de signo positivo sobre la materia: reconstruir el “espacio”, ocupado por el negocio siguiendo los principios y la disciplina que nuestro código dicta para las diferentes figuras comprendidas en la categoría negocial. En el prefacio, en cambio, encontramos escrito: “Este libro se entiende para todo el espacio que en nuestra literatura jurídica ha ocupado el concepto de negocio jurídico. Quedan, alejados este concepto, los contratos. Y los actos unilaterales, entre otros; queda la exigencia de una reorganización conceptual de aquel antiguo espacio”7 6. En primera instancia él se preocupa de someter “a un nuevo análisis los preliminares conceptos de hecho y de acto jurídico” y de él da una definición coherente a lo dispuesto por el Código Civil. Hecho jurídico es todo suceso, natural o humano, y no el sólo hecho natural, como en la clasificación de origen alemán. La categoría del acto jurídico comprende tanto los actos no negociales (actos en sentido estricto de la tradición alemana, entre estos últimos existen también aquellos que nuestro código considera hechos humanos), como los
74
GALGANO, op. ult. cit., p. VI 16; para tales conclusiones cfr. ya ID., Teorie e ideologie del negozio
giuridico, cit, p. 66, donde: “El problema no está en poner en discusión el concepto de negocio jurídico
como categoría descriptiva o cognoscitiva; está en ponerlo en discusión como categoría operativa, empleada para argumentar específicas conclusiones de derecho, y no sólo para describir en forma breve conclusiones de derecho ya sea por otras fuentes”. Según Galgano, Prólogo a la traducción española de II
negozio giuridico, cit., (El negocio jurídico, cit), debe ser abandonada Ia idea que el negocio contenga en
sí un principio elevado de libertad (como es ahora en el pensamiento de G. B. Ferri, a propósito del cual cfr. supra, par. 5 en fin, par. 6) Y recuerda que el negocio es solamente un concepto perteneciente a la gramática elemental del Derecho civil, útil para distinguir, en una primera aproximación, entre una declaración de voluntad y una declaración de ciencia o entre la primera y una comunicación o una participación. Él dice: “Sin embargo, se trata de gramática, y no de filosofia”.
También para SBISA, Fattori di evoluzione del diritto privato, scomposizione degli istituti e ricostruzione
del sistema, en AA.VV., La civilistica italiana degli anni ’50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme legislative, cit, p. 363, el concepto de negocio jurídico conserva solamente la “función de simplificación
del lenguaje, como síntesis convencional de una larga serie de datos resumidas en una única expresión”; cfr. también ALPA- BESSONE, dirigido por, I contratti in generale, vol I, Torino, 1991, p. 13.
IRTI, Un trattato di diritto civile e commerciale, en Riv trim. dir. proc. civ., 1991, I, p. 566 ss., concuerda explícitamente con Galgano sobre la “fungibilidad linguística” de negocio y contrato (en efecto, también a su parecer cuando se habla de negocio jurídico en realidad se refiere – ya en la conversación; en el uso forense y judicial – al contrato). Él aprueba así la exclusión del negocio jurídico por las “categorías ordenantes” operada por Galgano en su tratado (Cfr. GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, cit., p. 35 ss.) IRTI, La cultura del diritto civile, Torino, 1990, p. 40 ss., considera la célebre polémica sobre el negocio entre Betti y Stolfi, “ el episodio concluyente de una historia conceptual, historia de un concepto precisamente no acogido en nuestro derecho positivo y, por tanto, despojo de cualquier eficacia reguladora”. Él afirma además: “las supervivientes defensas [de este] son episodios de nostalgia científica”.
75
GALGANO, II negozio giuridico, cit., p. VII, 16; ivi en Crepuscolo del negozio giuridico, cit., p. 750 ss. Cfr. también el Prólogo de GALGANO en la traducción española de II negozio giuridico, cit, (El
negocio jurídico, cit).
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actos negociales (negocios) 7 7. En segundo lugar Galgano, entendiendo precisamente “organizar”, de una manera nueva el “área” del negocio, trata distintamente en su obra cada uno de los institutos que vuelven a entrar en la categoría negocial, siguiendo la disciplina del código. Va subrayado que es nueva, por una obra dedicada al negocio jurídico, la atención a figuras jurídicas como la deliberación en asamblea y el voto, la declaración cartular (declaración en títulos valores), los contratos asociativos y el contrato de sociedad, figuras todas, en cuanto expresiones de la libre determinación de los privados, reentrantes en el “espacio” negocial7 8. Todo esto era, en cambio, extraño a las obras tradicionalmente dedicadas al negocio (y, entre estas, puede colocarse también la última monografía de Giovanni Battista Ferri), porque “ellas eran obras de síntesis más no de análisis”; destinadas a proponer una propia definición del negocio; o aún porque las figuras últimamente mencionadas (deliberación en la asamblea, promesa cartular, etc.), eran generalmente materia tratada por los juriscomercialistas, mientras el negocio jurídico era objeto de atención de civilistas y romanistas7 9.
Coherentemente al carácter del tratamiento de Galgano también la autonomía privada es reconducida al espacio por estar reconocida por nuestro código: no es, por consiguiente, expresión de un ordenamiento autónomo y originario, como en la obra de Giovanni Basttista Ferri, sino libertad de actuar de los privados en los límites impuestos por la ley a la tutela del interés general8 0.
Es de notar que el rechazo del negocio jurídico como “categoría general”, se reencuentra también en el reciente tratado de Galgano, Diritto civile e commerciale,
en el cual él confirma, en una obra de sistematización general, y como del resto había ya hecho en el manual de Diritto Privato, una reconstrucción del material
normativo que prescinde de aquella que era considerada una irrenunciable categoría ordenante8 1.
8.- La categoría negocial y el código civil italiano de 1942: el artículo 1324 del Código Civil Italiano.- El acogimiento de la categoría del negocio
jurídico por parte de Giovanni Battista Ferri y el rechazo de esta por parte de Francesco Galgano corresponden a su diversa evaluación de los contenidos normativos de nuestro código. Si Ferri busca mostrar cómo la idea de negocio fuese del todo extraña a nuestro legislador, Galgano acoge en cuanto tal la ausente
77 F. GALGANO, op. ult. cit., p. VI, 1 ss., 9 ss. Son citadas, por ejemplo, los arts.: 428, 1324 del Código Civil Italiano. que asimilan, en cuanto a la disciplina jurídica, los actos unilaterales no negociales a los actos unilaterales negociales. Cfr. RESCIGNO, voz Atto giuridico (diritto privato), en Enciclopedia
giuridica, vol. IV, Roma, 1988, p. 3.
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GALGANO, II negozio giuridico, cit., cfr., p. 98 ss., 159 ss., 169 ss., 217 ss. 79
GALGANO, op. ult. cit., p. V, 32 ss. Además, hasta la vigilia de la entrada en vigor del código de 1942, era difícilmente reconocida naturaleza contractual al vínculo asociativo (y societario) dato que era considerado paradigmático del contrato, la contraposición de intereses entre las partes, y la deliberación era calificada acto colegial, expresión de una voluntad colectiva y, por consiguiente, contrapuesta tanto al contrato como al acto unilateral y no reconectada a la pluralidad de los votos que concurren a formarla, los cuales vuelven a entrar en la previsión del art. 1324 del Código Civil Italiano, (cfr. p. 269 ss., 218 ss., 228).
80 GALGANO, op. ult. cit., p. 43 ss., 482 ss.
FERRI, II negozio giuridico tra libertà e norma , cit., p. 119-120, 184 ss., 217, ve en las limitaciones a la autonomía privada predispuestas en materia contractual, por ejemplo, en los arts. 1339, 1374, 1419, párr. 2° del Código Civil Italiano una expresión del sistema dirigístico fascista que deseaba funcionalizar los fines privados “al interés superior de la Nación”. Mientras, a su parecer, la normativa de los arts. 1341, 1342 del Código Civil Italiano no está destinada a incidir significativamente sobre la autonomía privada. 81
GALGANO, Diritto civile e commerciale, vol. I, cit., p. 35 ss.; ID., Diritto privato, Padova, 1992, p. 1992, p. 217 ss., (la primera edición es de 1981).
