La proscripción constitucional de la analogía y su relación con el princi-

pio no hay delitos sin tipicidad cierta Las cuestiones vinculadas al prin- cipio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de normas que afectan derechos debe entenderse en relación con otros principios como el principio de legalidad, de interpretación racional concordada con la Constitución, pro- porcionalidad, de mínima lesividad y de aquel otro no menos importante: no hay delitos sin tipicidad cierta. Este principio se fundamenta en la propia Constitución, al emerger de ella un nuevo subprincipio de tipificación cierta como norma general de optimización que no posibilita condiciones para la aplicación analógica en sentido negativo. Ninguna ley penal puede ser interpre- tada en sí misma, sino en concordancia con los valores, principios y preceptos constitucionales dentro de un sistema

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unitario de primacía constitucional. El Código Penal como cuerpo orgánico de principios y tipos penales forma parte del todo constitucional y no al revés. De esta manera, un sistema de tipos penales es un reflejo de un sistema de valores constitucionales, y en ella “los derechos fundamentales tienen el rango de bienes jurídicos constitucionales”23_.

La interpretación analógica es la in- terpretación razonablemente permi- tida porque no implica la creación de un nuevo supuesto no contemplado en el tipo penal. Usualmente se da en los tipos penales de naturaleza abier- ta, de reenvío o demasiado casuísti- cos.

IMPORTANTE

No hay nada más garantista que dar una función racional de tipifica- ción cierta al constructo de los tipos penales. La aplicación de este principio permitiría una interpretación del art. III del TP del CP24 _{concordante y bajo}

parámetros establecidos por el precepto constitucional (art. 139.9 Const. Pol.), porque debe existir una conectividad fuerte bajo estos parámetros. Como refiere el Dr. José Urquizo Olaechea, 23 Häberle, Peter, La libertad fundamental en el

Estado constitucional, Lima: Fondo Editorial

de la Universidad Pontificia Católica del Perú, 1997, p. 55.

24 Art. III del TP del CP: “No es permitida la analogía para calificar el hecho como delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la pena o medida de seguridad que le corresponde”.

“[…] la regulación de la inaplicabilidad de la analogía in malam partem en el derecho penal inexplicablemente ha sido reducida a tres supuestos específicos: a) calificación del hecho como delito o falta; b) definir el estado de peligrosidad; y c) determinar la pena o medida de seguridad”25_{. Crítica que, desde luego,}

compartimos, porque el precepto cons- titucional como principio tiene una connotación más amplia, en cuanto al principio de inaplicabilidad por analo- gía de la ley penal y de las normas que afecten derechos fundamentales. “[L] os derechos fundamentales tienen un doble valor: de un lado, representan los valores supremos y, de otro, permiten al hombre encontrar valores y actualizarlos garantizándole el status de libertad”26_.

En términos generales todo derecho positivo puede tener lagunas, pero en derecho penal no pueden ser llenadas por vía analógica, porque aquello es crear, vía este método o interpretación, un hecho no tipificado como delito. Si de alguna manera se puede recurrir a la interpretación analógica, ocurre porque la propia ley penal lo permite implícitamente, pero, claro, no puede haber abuso de la misma para afectar al procesado. Evidenciándose que la conec- tividad entre el principio de tipicidad

25 Urquizo Olaechea, José, “Prohibición de analogía in malam partem”, en AA. VV.,

Código Penal Comentado, t. I, Lima: Gaceta

Jurídica, 2004, p. 76.

26 Häberle, La libertad fundamental en el Estado

constitucional, ob. cit., p. 55.

Derechopenal / partegeneral Penal

cierta cobra mayor relevancia. Como refiere Jorge B. Hugo Álvarez:

En el orden racional de las cosas, existen teorías generales que versan sobre el tipo penal. Pero una teoría no puede quedarse como explicación e interpretación. Se trata de establecer fundamentalmente una fun- ción racional que establezcan pautas fuertes capaces de influir o modificar pasos de cierta irracionalidad estatal, en la creación o configuración de tipos penales27_.

Luego agrega lo siguiente:

Un tipo penal es un constructo de signi- ficado lingüístico fuerte determinado por el legislador. Se establece sobre la base de diversos criterios, tales como las reglas del lenguaje, factores institucionales, categorías penales previamente elaboradas, normas sociales y morales de pautas débiles, entre otros. En tal sentido, estos constructos de tipos penales contienen supuestos fácticos que lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado por la norma penal. Si estos son así, entonces, estos supuestos fác- ticos de exigencias o prohibiciones deben ser claros, determinados, definidos, etc. No de otra manera es posible establecer una relación supuesto-lesión que determina una pena razonable. Cabe definir actos concre- tos y de qué manera lesionan o ponen en peligro un bien jurídico tutelado. Tener certeza de qué bien jurídico se trata, cómo y de qué manera lesionan o ponen en peligro dicho bien. No tener claro estos aciertos es tener una indefinición perniciosa que posi- bilita comprender en ella cualquier cosa28_.

27 Hugo Álvarez, “El tipo penal y su funciones en el orden general y específico de su construc- to”, art. cit., p. 122.

28 Ibid., pp. 124 y 125.

El principio no hay delito sin tipi- cidad cierta hace posible “un grado de certeza mayor en el uso del lenguaje concreto en el proceso de constructo del tipo penal, antinómicas a la ambigüedad de términos o vocablos vagos o indeter- minados. Es evidente que, en ocasiones, un término o vocablo admite varias interpretaciones de contenidos material, En estos casos, importa establecer pautas de referencia para permitir que el juz- gador opte por aquella más acorde con los principios, valores y preceptos cons- titucionales. Se trata de interpretar para favorecer al procesado o investigado con ponderación, razonabilidad, humanidad y respeto a la dignidad de la persona”29_.

Como menciona Álvarez, “[l]os verbos rectores empleados en el cons- tructo de los tipos penales no siempre resultan los más indicados. La realidad excede a los conceptos y nociones con las que intentamos comprenderla y atri- buirle significado. Lo peligroso para las libertades individuales, es la ambigüedad e indeterminación de los vocablos que permitan de este principio, una ilusión o condición birlada”30_{. Ahora bien, la}

falta de una precisa descripción de los hechos tipificados como delitos permite o favorece interpretaciones fuera de toda razonabilidad, y muy en particular, por parte de los exegéticos, lo cual constituye 29 Hugo Álvarez, Jorge B., “El principio de legalidad penal y la exigencia de un meta- principio”, en Actualidad Penal, n.° 18, Lima: diciembre del 2015, p. 140.

30 Hugo Álvarez, “El principio de legalidad penal y la exigencia de un meta-principio”, art. cit., p. 143.

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un serio peligro para las libertades. “No cabe duda de que la revisión de los pro- blemas fundamentales del derecho penal bajo el signo de la idea de humanidad será una de las misiones más importantes de esta rama de la ciencia del derecho en el futuro”31_.

4. El principio de inaplicabilidad de la