Febrero 2017 / Número 32 / Año 3
ISSN 2313-268X (impresa) ISSN 2415-2285 (en línea)
DERECHO PENAL
PARTE GENERAL
Doctrinapráctica
Doctrina pr
áctica
La prevención general como teoría normativa
Precisiones sobre la prevención general positiva y negativa
Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero* Universidad de Piura
DOCTRINA PRÁCTICA
RESUMEN
La autora evalúa a la pena como institución jurídico penal y expone las principales posturas doctrinales de su tratamiento: desde las teorías de Feuerbach hasta la actual postura mayoritaria que, con algu-nos matices, estima como fin de la pena a la prevención general de delitos. Desde su perspectiva, es posible distinguir la prevención general como política criminal y atribuirle un significado mucho más amplio que al solo entenderla como teoría de la pena. Así, para establecer una pena justa, el Estado debe tener en cuenta tanto la medida de la prevención general como la culpa del autor, ya que con la imposición de la pena se persigue proteger la libertad del individuo y las condiciones del orden social que la salvaguardan.
ABSTRACT
The author evaluates the penalty as a legal criminal institution and exposes the main doctrinal positions of its analysis: from FEUERBACH theories to the current ma-jority position which, with some nuances, considers that the purpose of the penalty is the general prevention of crime. From her perspective, it is possible to distinguish the general prevention as a criminal policy and to assign it a much more comprehensive meaning than only understanding it as a theory of the penalty. Thus, to establish a fair penalty, the State shall consider both the measure of general prevention and the guilt of the author, because the imposition of the penalty is intended to protect indivi-dual liberty and the social order conditions that protect it.
* Abogada por la Universidad de Piura. Máster en Derecho Penal por la Universidad de Alcalá (Espa-ña). Doctora en Derecho (Doctorado europeo) por la Universidad de Navarra (Espa(Espa-ña). Profesora de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Piura.
El lugar y momento de la comisión del delito ...
Derecho penal - Parte general
ÁreaDerechopenal / partegeneral
Penal Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero
Palabras clave: Fin de la pena / Imposición de la pena / Orden social / Prevención general
Recibido: 31-01-17 Aprobado: 01-02-17
Publicado en línea: 01-03-17
Keywords: Punishment purpose / Punis-hment imposition / Social order / General prevention
Title: The general prevention as punishment purpose’s
1. Cuestiones generales
La pena como institución jurídico-penal suscita básicamente dos preguntas: a) la cuestión de la justificación general de la institución de la pena; y b) la pregunta sobre la justificación de la pena concreta que se impone al autor (la medida de la pena)1. Sin embargo,
a pesar de muchos siglos de discusión, todavía no está claro en qué relación lógica se encuentra la necesidad social de la pena y la justificación de la misma frente al autor2.
La primera pregunta atañe al fin de la pena, a la justificación de la injerencia estatal a través de la pena frente a la comunidad. Su discusión se introdujo en Alemania con la teoría retributiva desarrollada por Kant y Hegel y sigue
1 Vid. Hirsch, Andrew von y Nils Jareborg,
Strafmaß und Strafgerechtigkeit. Die deutsche Strafzumessngslehre und das Prinzip der Tatpro-portionalität, Bonn: Forum Godesberg, 1991,
p. 11.
2 Vid. Schünemann, Bernd, “Zum Stellenwert
der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive Generalprävention. Kritische
Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsa-la-Symposium 1996, Heildeberg: C. F. Müller,
1998, p. 113.
siendo objeto de intenso debate en la doctrina penal3.
Actualmente, la mayor parte de la doctrina penal postula —con diversos matices— que el fin de la pena reside en la prevención general de delitos4.
Feuerbach, a quien se le considera como el fundador de la ciencia
jurídico-3 Vid. Roxin, Claus, “Wandlungen der
Straf-zwecklehre”, en Grundfragen staatlichen
Stra-fens. Festschrift für Heinz Müller-Dietz zum 70. Geburstag, Múnich: C. H. Beck, 2001, p. 701.
4 Vid. Noll, Peter, “Schuld und Prävention
unter dem Gesichtspunk der Rationalisie-rung des Strafrechts”, en Geerds, Friedrich y Wolfgang Naucke (eds.), Festschrift für
Hellmuth Mayer zum 70. Geburstag am 1. Mai 1965, Berlín: Duncker & Humblodt,
1966, p. 227; Wolff, Ernst Amadeus, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswissen-schaft, vol. 97, n.° 4, Berlín: 1985, p. 792;
Müller-Tuckfeld, Jens Christan,
Integra-tionsprävention. Studien zu einer Theorie der gesellschaftlichen Funktion des Strafrechts,
Fráncfort del Meno: Peter Lang, 1997; Hörnle, Tatjana y Andrew von Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive
Generalpräven-tion. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg:
C. F. Müller, 1998; Roxin, Claus, Strafrecht
Algemeiner Teil, 4.a ed., Múnich: C. H. Beck,
Doctrinapráctica La prevención general como teoría normativa
con más fuerza por Jakobs9. Este autor
entiende la pena como una reacción normativa frente a la ruptura de la nor-ma, así se demuestra que la norma debe seguir vigente. Esta reacción se produce con menoscabo de ciertos bienes del res-ponsable de la ruptura de la noma (auf kosten des Täters)10.La demostración de la
vigencia de la norma a expensas del autor supone un mal, pero con ello la pena no ha cumplido todavía su función, pues esta se realiza con la estabilización de la norma lesionada11.
énfasis en la complementariedad de la teoría absoluta y relativa de la pena. Por ejemplo, Streng señala que tanto la teoría absoluta como la teoría relativa de la pena son irre-nunciables y la pena justa debe, por tanto, considerarse, bajo el aspecto de la generalidad, como del autor. Vid. Streng, Franz, “Die absolute Theorie als wahrer Kern der relativen Straftheorie?”, en Hilgendorf, Eric y Rudolf Rengier, (eds.), Festschrift für Wolggang Heinz.
Zum 70. Geburtstag, Baden-Baden: Nomos,
2012, p. 679.
Jescheck y Weigend manifiestan que retribución y prevención no son objetos ir-reconciliables; puesto que la pena se impone para proteger a la sociedad frente a futuros delitos, constituye también una compensación de la culpa del autor. Vid. Jescheck, Hans-Heinrich y Thomas Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5.a ed., Berlín:
Duncker & Humblodt, 1996, p. 69. 9 Un esquema aparece en Jakobs, Günther,
Schuld und Prävention, Tubinga: Mohr, 1976;
fue desarrollada en Strafrecht Allgemeiner Teil.
Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2.a
ed., Berlín: Walter de Gruyter, 1993, p. 4 y ss.
10 Vid. Jakobs, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die
Grundlagen und die Zurechnungslehre, ob. cit.,
p. 5. 11 Ibid., p. 6. penal moderna5, fue el primero que
desarrolló una teoría de la prevención general. Según este autor, para que la pena pueda prevenir lesiones de dere-chos es necesario que exista una coacción psicológica. La amenaza penal (amena-za de un mal a través de la que actúa la coacción psicológica) exige, como condición de eficacia, la imposición y ejecución de la pena; es decir, que el mal sea efectivamente impuesto6. En ese
sen-tido, la teoría de la prevención general de Feuerbach es en primer lugar una teoría de la amenaza penal, pero también una teoría de la imposición y ejecución de la pena, porque hace depender la eficacia de la amenaza de la imposición efectiva de la pena7.
La teoría de la prevención general positiva8 fue formulada por primera vez
5 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
p. 78.
6 Vid. Feuerbach, Anselm, Lehrbuch des
gemeinen in Deutschland gültigen Peinlichen
Rechts, edición de C. J. A. Mittermaier, 14.a
ed., Giessen: Georg Friedrich, 1847, § 12-14, p. 38.
7 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
p. 79.
8 Dentro de esta teoría, la prevención general positiva ha gozado durante décadas de preemi-nencia en la ciencia jurídico-penal alemana en lo que atañe a la existencia y configuración del derecho. Vid. Hirsch y Jareborg, Strafmaß
und Strafgerechtigkeit, ob. cit., p. 9.
No obstante, en los últimos años, cada vez más autores se inclinan por una teoría dualista que integra (en distinto grado) la prevención general positiva y negativa. Incluso el propio Roxin afirma que hoy en día no se pueden separar nítidamente ambas formas de preven-ción general. Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner
Teil, ob. cit., p. 80, nota al pie 37.
Derechopenal / partegeneral Penal
Feuerbach, a quien se le considera como el fundador de la ciencia jurí-dico-penal moderna, fue el primero que desarrolló una teoría de la pre-vención general. Según este autor, para que la pena pueda prevenir le-siones de derechos es necesario que exista una coacción psicológica.
¿SABÍA USTED QUE?
Para Jakobs, la pena cumple una función preventiva en la medida que protege las interacciones sociales, el modelo de orientación que se ve cuestio-nado con el delito12.Los destinatarios de
la pena (de la acción comunicativa de la pena) son todos los hombres, quienes no podrían vivir sin interacciones sociales. Así, la acción comunicativa de la pena les proporciona un modelo de orientación. La contradicción frente a la ruptura de la norma a través de la pena tiene como finalidad proteger el modelo de orienta-ción y, por tanto, una tarea preventiva. Con la pena se confirma la vigencia de la norma frente a la generalidad13.
Posteriormente, Jakobs ha intro-ducido una modificación en su teoría de la prevención general positiva al incluir la imposición de un dolor pe-nal: “El dolor sirve al aseguramiento cognitivo de la vigencia de la norma; este es el fin de la pena, así como su significado es la contradicción contra la negación de la vigencia de la norma 12 Ibid., p. 13.
13 Ibid., p. 13 y ss.
por el delincuente”14. Con ello, Jakobs
ha reconocido que la prevención general negativa (o prevención de intimidación) se encuentra dentro de la positiva, en tanto considera necesario que la pena produzca miedo en los autores potencia-les. Postula además que solo a través del miedo la pena puede cumplir su rol de orientación tanto del autor como de la víctima potencial que espera se produzca el efecto de abstención a través del miedo así se garantiza la vigencia de la norma. Si esto no ocurriese, se produciría una decepción y se dejaría de confiar en la vigencia de la norma15. Para este autor,
la prevención general negativa no actúa directamente, porque el fin perseguido no es el miedo sino la fidelidad a la norma16.
14 Cfr. Jakobs, Günther, Staatliche Strafe.
Be-deutung und Zweck, Paderborn: Ferdinand
Schöningh, 2004, p. 29: “Der Schmerz dient der kognitiven Sicherung der Normgeltung; das ist der Zweck der Strafe, so wie der Wider-spruch gegen die Geltungsverneinung durch den Verbrecher ihre Bedeutung ist”. 15 Vid. Jakobs, Staatliche Strafe. Bedeutung und
Zweck, ob. cit., p. 32 y ss.
16 Ibid., pp. 32 y 33. Uno de los problemas que suscita la teoría de la prevención general positiva de Jakobs es que no hace referencia al ámbito de protección de la norma, a los criterios objetivos que legitiman la protección de esta. Vid. Günther, Klaus, “Die Person der personalen Rechtsgutslehre”, en Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.),
Perso-nale Rechtsgutslehre und „Oferorientierung im Strafrecht“, Fráncfort del Meno: Peter Lang,
2007, p. 89.
Detrás de la norma subyacen los valores que el ordenamiento jurídico protege. No se trata de proteger la norma en sí misma, o asegurar su vigencia a través de la imposición de la pena, sino de proteger a los bienes jurídicos de forma subsidiaria. Vid. Scheinfeld, Jörg, Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero
Doctrinapráctica
Como punto de partida de su teoría de la pena, Roxin afirma que el fin de la pena solo puede ser preventivo, ya que las normas penales solo se justifican cuando se ordenan a la protección de la libertad del individuo y a las condiciones del orden social que salvaguardan esta. De este fin resulta también que la pre-vención general y la especial deben estar una junto a la otra, puesto que la pena influye tanto en la generalidad como en el individuo17.
Según este autor, el fin de la amena-za penal es primero solo general-preven-tivo. Más adelante, al imponer la pena, se toman en cuenta necesidades tanto generales como especial-preventivas y en la ejecución la prevención especial estará en primer plano. Estos fines nunca actúan separados, sino que tienen distinto peso (importancia), es decir, su “Normschutz als Strafrechtsgut? Normen-theoretische Überlegungen zum legitimen Strafen”, en Heinrich, Manfred; Christian Jäger; Bernd Schünemann et al. (eds.),
Strafrecht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, vol. I, Berlín: De Gruyter, 2011,
p. 183 y ss.
En esta línea, Silva Sánchez manifiesta que la falta de estudio profundo de los elementos que configuran la identidad normativa de la sociedad, especialmente de aquello que es nuclear en la misma, es un importante déficit que presenta la teoría de Jakobs. Vid. Silva Sánchez, Jesús-María, La expansión del
dere-cho penal. Aspectos de la política criminal en las
sociedades postindustriales, 3.a ed.,
Montevideo-Buenos Aires: B de F, 2011, p. 128, nota al pie 296.
17 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 85.
ponderación es distinta según la etapa de la que se trate18.
Es posible distinguir la prevención general como política criminal y atri-buirle un significado mucho más amplio que la prevención general como teoría de la pena. Como parte de la política criminal, la prevención de delitos es perseguida por el Estado a través de mecanismos jurídico-penales y extra jurídico-penales; pero también la so-ciedad y la familia pueden contribuir activamente a la prevención de delitos. En cambio, al tratar de la prevención general como fin de la pena, se hace referencia a lo que se puede alcanzar a través de la misma19. Además, se debe
considerar que la prevención general no solo es una teoría de la pena, sino también una teoría del derecho penal, que explica la función del derecho penal y de las sanciones vinculadas a él. En este sentido, el fin más alto del derecho penal es “proteger la sociedad de los daños sociales y custodiar los valores esenciales de la vida en común”20.
Actualmente se distingue un aspec-to positivo y uno negativo en la preven-ción general. El aspecto negativo tiene su origen en el concepto de intimidación. 18 Ibid., p. 87.
19 Vid. Luzón Peña, Diego-Manuel, “General-prävention, Gesellschaft und Psychoanalyse”, en Goltdammer's Archiv für Strafrecht, Heilde-berg: 1984, p. 396 y ss.
20 Cfr. Schöch, Heinz, “Empirische Grund-lagen der Generalprävention”, en Vogler, Theo (ed.), Festschrift für Hans-Heinrich
Jescheck zum 70. Geburtstag, Berlín: Duncker
& Humblodt, 1985, p. 1083 y ss. La prevención general como teoría normativa
Derechopenal / partegeneral Penal
Se trata del punto de vista desarrollado por Feuerbach21. Sin embargo, hoy
en día la prevención general negativa es entendida por varios autores en un sentido más amplio.
Actualmente se distingue un aspec-to positivo y uno negativo en la pre-vención general. El aspecto negativo tiene su origen en el concepto de in-timidación. Por su parte, el aspecto positivo de la prevención general se define como el mantenimiento de la confianza de la población en la exis-tencia y fuerza de ejecución del orde-namiento.
¿SABÍA USTED QUE?
El aspecto positivo de la prevención general se define como el mantenimien-to de la confianza de la población en la existencia y fuerza de ejecución del ordenamiento. La pena tiene entonces la tarea de “demostrar la inviolabilidad del ordenamiento jurídico frente a la comu-nidad jurídica y de esa manera fortalece la fidelidad al derecho en la población”22.
La pena actúa de forma preventiva en cuanto presenta a los potenciales infrac-tores qué comportamientos deben evitar o realizar, y en cuanto a la imposición y medición de la pena, estos se presentan como aspectos preventivo-generales, porque a través de ellos la confianza de
21 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80.
22 Cfr. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80.
los ciudadanos en la inviolabilidad del ordenamiento jurídico se documenta23.
La prevención general positiva presenta en realidad dos aspectos. El pri-mero reside, precisamente, en la idea de preservación del orden jurídico. En este sentido, el Estado debe imponer penas para mantener la seguridad y preservar así el orden. De tal forma, la justificación de la pena está en función de salvaguarda de un orden que debe ser reconocido y respetado (de no ser así, se disolvería)24.
Considero que aquí se agota el signifi-cado de la prevención general positiva y que la confianza en la inviolabilidad del ordenamiento se documenta a través de factores externos: la aplicación de la pena a los culpables de acuerdo con el contenido de la amenaza penal da razón tanto de la seriedad de la norma, como de que la efectiva aplicación del derecho penal cumple la función de proteger bienes jurídicos a través de la imposición de la pena.
El otro aspecto, muy distinto, es la prevención general como la influencia en el modo de pensar de los ciudadanos y con ello impedir que cometan otros delitos25.
23 Vid. Gropp, Walter, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3.a ed., Heildeberg: Springer, 2005, p. 38.
24 Vid. Zipf, Heinz, “Die „verteidigung der Rechtsordnung“”, en Frisch, Wolfgang y Werner Schmid (edis.), Festschrift für
Hans-Jürgen Bruns zum 70. Geburstag, Colonia: Carl
Heymanns, 1978, p. 212.
25 Vid. Zipf, “Die „verteidigung der Rechtsord-nung“”, art. cit., p. 212.
Doctrinapráctica
Una pretendida influencia o inje-rencia en la esfera interna de los ciuda-danos es ajena al ámbito de intervención legítimo del Estado, toda vez que los motivos por los que alguien se abstie-ne de cometer un delito quedan fuera del ámbito penal. La moralidad del ciudadano no le concierne en absoluto al Estado26; por ello, el Estado no está
legitimado para utilizar argumentos re-lacionados con la moral (también en un sentido amplio) para limitar la libertad del ciudadano. Así, el límite que ignora la prevención general que se formula en términos de ingerencia interna sobre la conciencia o las disposiciones interiores del ciudadano es que este es libre para decidir entre lo bueno y lo malo27, y el
Estado no tiene derecho, debido a crite-rios filosóficos o religiosos, a intervenir en la esfera de libertad del mismo28.
La confianza en la vigencia o in-violabilidad del ordenamiento se mate-rializa a través de aspectos externos: la aplicación de la pena de acuerdo con la amenaza penal y demás criterios jurídi-26 Vid. Feijoo Sánchez, Bernardo, “Positive
Generalprävention”, en Pawlik, Michael y Rainer Zaczyk (edts.), Festschrift für Günther
Jakobs. Zum 70 Geburstag am 26 Juli 2007,
Berlín: Carl Heymans, 2007, p. 86.
27 Vid. Greco, Luis, Lebendiges und Totes in
Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegen-wärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion,
Berlín: Duncker & Humblodt, 2009, p. 400; Koriath, Heinz, “Zum Streit um die positive Generalprävention-Eine Skizze”, en Radtke, Henning; Egon Müller et al. (eds.), Muss
Strafe sein?, Baden-Baden: Nomos, 2004, p.
58 y ss.
28 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 91.
co-penales y procesales. Esto muestra la seriedad de la norma y en ese sentido se puede hablar de confianza de la po-blación en la fuerza de la norma penal. 2. Críticas a la teoría de la prevención
general positiva y negativa
Aunque se trate de una teoría dominante en la discusión actual, la prevención general ha sido y es objeto de muchas críticas en la doctrina penal. Se cuestiona, en primer lugar, si el de-recho penal en efecto actúa de modo preventivo-general, o si se trata de una fantasía que carece de fundamento en la realidad29. Algunos autores consideran
que la teoría de la prevención general positiva parte del mismo sistema de re-ferencia filosófico que las teorías retribu-tivas. La diferencia estaría solo en que en estas se pone énfasis en la justicia (en un punto de partida pre-positivo), mientras que en la teoría de la prevención general positiva el acento se pone en la tutela del derecho (Rechtsbewährung)30.
29 Vid. Baurmann, Michael, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven Generalprävention”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (edts.),
Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposi-um 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998, pp.
1 y 2; Dölling, Dieter, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, en Zeitschrift für die gesamte
Strafrechtswis-senschaft, vol. 102, Berlín: 1990, p. 1 y ss.;
Kalous, Angela, Positive Generalprävention
durch Vergeltung, Regensburg: Roderer, 2000,
p. 252.
30 Vid. Hoffmann, Peter, Vergeltung und
Ge-neralprävention im heutigen Strafrecht,
Aquis-grán: Shaker, 1995, p. 247; Kalous, Positive La prevención general como teoría normativa
Derechopenal / partegeneral Penal
Se manifiesta también que el prin-cipal problema normativo de la teoría de la prevención general reside en que el autor es instrumentalizado y utilizado como objeto de demostración, y con ello se lesiona su dignidad humana31. Esta
última crítica se considera sobre todo respecto a una noción de prevención general que presente a esta como único factor de legitimación de la pena32.
Respecto a la prevención general negativa —sobre la que volveremos más adelante— se afirma, asimismo, que tendría que limitarse a los delitos en los que el agente haga una ponderación de costes y beneficios de su actuación. Los efectos de esta solo se producirían en los delitos en los que el agente cum-ple el modelo de sujeto que realiza un cálculo de beneficios, es decir, a los de-litos económicos33.
En otro nivel se mueve la crítica según la cual no se puede calificar a esta teoría como preventiva, porque que no está dirigida a consecuencias externas mensurables34. A fin de determinar el
Generalprävention durch Vergeltung, ob. cit.,
p. 251 y ss.
31 Vid. Hassemer, Winfried, Einführung in die
Grundlagen des Strafrechts, 2.a ed., Múnich:
C. H. Beck, 1981, p. 309 y ss.; Hoffmann,
Vergeltung und Generalprävention im heutigen Strafrecht, ob. cit., p. 248.
32 Vid. Kalous, Positive Generalprävention durch
Vergeltung, ob. cit., p. 253; Günther, “Die
Person der personalen Rechtsgutslehre”, art. cit., p. 89.
33 Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts, ob. cit., p. 312.
34 Vid. Kalous, Positive Generalprävention durch
Vergeltung, ob. cit., p. 86 y ss.
alcance fáctico de los efectos preventivo-generales se han efectuado diversos estudios empíricos.
De acuerdo con los estudios empí-ricos realizados por Schöch, la función preventivo-general del derecho penal está absolutamente fundada. Por ello, tanto la descriminalización como las diversas formas de reacción frente al de-lito, tales como estrategias de diversión y renuncia a la pena, pueden conducir a una pérdida de la eficacia preventivo general del derecho penal35.
A este tenor, aunque con resultados menos optimistas respecto a la eficacia preventiva del derecho penal, Dölling36
afirma que son necesarios nuevos es-tudios empíricos a fin de dilucidar el alcance real de la eficacia preventiva del derecho penal en general y en relación a otros ámbitos del derecho que pueden tener también eficacia preventiva; que, en cualquier caso, solo es posible analizar partes o “mosaicos” del alcance de esta teoría. No obstante, este autor reconoce que hoy en día no es posible renunciar a la prevención general a través del derecho penal, aunque enfatiza, que se debe acudir a este medio con cautela y ejercitar la prevención general de forma moderada.
Los estudios empíricos realizados por Schumann muestran que la influen-35 Vid. Schöch, “Empirische Grundlagen der
Generalprävention”, art. cit., p. 1103 y ss. 36 Vid. Dölling, “Generalprävention durch
Strafrecht: Realität oder Illusion?”, art. cit., pp. 19 y 20.
Doctrinapráctica
cia del derecho penal en la moral social se ha sobrevalorado, que los penalistas corren el peligro de atribuir al derecho penal una eficacia mucho mayor a la que realmente tiene37.
Hassemer afirma, asimismo, que la prevención general presenta tres requisi-tos empíricos: a) los ciudadanos en los que se espera surta el efecto preventivo-general deben estar informados; b) los destinatarios de la norma deben ser susceptibles de motivación a través de esos factores; c) la motivación debe ser causada por el factor preventivo-general. En este punto resalta, además, que la norma no incide directamente en el ac-tuar del afectado, sino que la prevención depende de numerosas instancias de comunicación, por ejemplo, los medios y otros grupos sociales38.
La prevención general es, en efecto, un complejo entramado, que solo es susceptible de comprobación empírica de un modo limitado. Conceptos como “seria afectación de la confianza en el de-recho por parte de la población” o “con-moción de la confianza de la población en la inviolabilidad del ordenamiento y protección del orden social” pueden pro-porcionar empíricamente información sobre la actitud y los conocimientos del ciudadano. Sin embargo, la ponderación de estos resultados empíricos y su valo-ración de acuerdo con las exigencias del 37 Vid. Schumann, Karl, Positive
Generalpräven-tion. Ergebnisse und Chancen der Forschung,
Heildeberg: C. F. Müller, 1989, pp. 51 y 52. 38 Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss.
deber ser jurídico-penal sigue siendo una cuestión normativa39.
La eficacia preventiva de la amenaza penal depende de la existencia y fun-cionamiento de un sistema de perse-cución y sanción efectiva, para que se confirme la seriedad de la amenaza penal (o anuncio de sanciones).
IMPORTANTE
La discusión acerca de la dificultad de probar empíricamente la verdadera eficacia preventiva de las normas penales no es un tema zanjado. De una parte, a través de una mera observación se cons-tata que, a pesar de toda la criminalidad, la mayoría de la población se comporta de modo fiel al derecho. Con ello, sin embargo, no se resuelve aún la pregunta de en qué medida esa fidelidad al dere-cho se puede adjudicar a la prevención general positiva o negativa40.
De otra parte, los estudios empíri-cos realizados muestran que la eficacia preventiva del derecho penal es limitada, mucho más modesta de lo que muchos autores suponen41. La prevención
ge-39 Vid. Schöch, “Empirische Grundlagen der Generalprävention”, art. cit., p. 1083. 40 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit.,
p. 81.
41 A esta conclusión llega también Hörnle, Tatjana, “Claus Roxins Straftheoretischer Ansatz”, en Heinrich, Manfred; Christian Jäger; Hans Achenbach et al. (eds.),
Straf-recht als Scientia Universalis. Festschrift für Claus Roxin zum 80. Geburtstag am 15. Mai 2011, vol. I, Berlín: De Gruyter, 2011, p. 8.
Derechopenal / partegeneral Penal
neral como tal es una tarea que no le corresponde exclusivamente al derecho penal, sino que se refiere a la generali-dad de los ciugenerali-dadanos42. Como afirma
Hassemer, hay muchos otros medios es-tatales o sociales que pueden contribuir quizás en mayor medida que las penas a la prevención de delitos43.
De acuerdo con lo antes expuesto, la prevención general no es una teoría empírica, sino una teoría normativa y, en ese sentido, solo son susceptibles de comprobación empírica algunos de sus componentes. No obstante, no se puede negar la eficacia preventiva de las nor-mas penales; ya que aunque su eficacia pueda ser menor a la que le atribuye la doctrina jurídico-penal, es necesaria para mantener el orden social y la paz jurídi-ca. Sobre este punto, se puede concluir con Roxin, que aunque la prevención general se base en presunciones psico-lógicas, apenas se puede contradecir en la práctica; puesto que a pesar de la criminalidad existente la mayoría de la población se mantiene fiel al derecho44.
Ahora bien, la eficacia preventiva de la amenaza penal depende de la existen-cia y funcionamiento de un sistema de persecución y sanción efectiva, para que se confirme la seriedad de la amenaza 42 Vid. Kaufmann, Armin, Die Aufgabe des
Strafrechts, Düsseldorf: Westdeutscher, 1983,
p. 17.
43 Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen
des Strafrechts, ob. cit., p. 310 y ss.
44 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 81.
penal (o anuncio de sanciones)45. En qué
medida se produce el efecto preventivo general es una cuestión difícil de deter-minar empíricamente. Sin embargo, no se puede negar que cada delito cometido contradice la prevención general del derecho penal; sin duda se cometerían más delitos si no hubiera justicia penal46.
3. Prevención general y principio de culpabilidad. El elemento del repro-che
No se afirma aquí que la prevención general positiva sea el único factor de legitimación. Al contrario, considero que la teoría de la prevención general no puede proporcionar una justificación su-ficiente de la pena estatal47.Para
estable-cer una pena justa, el Estado debe tener en cuenta tanto la medida de la preven-ción general como la culpa del autor48.
45 De acuerdo con estudios empíricos hay una relación entre la intensidad de la persecución penal y la tasa de criminalidad. Vid. Dölling, “Generalprävention durch Strafrecht: Realität oder Illusion?”, art. cit., p. 3 y ss.; Greco,
Lebendiges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 386.
46 Vid. Jescheck y Weigend, Lehrbuch des
Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob. cit., p. 69.
47 Vid. Hassemer, Winfried, Theorie und
Sozio-logie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisori-entierten Rechtsgutslehre, Fráncfort del Meno:
Athentäum Fischer Taschenbuch, 1973, p. 207; Baurmann, “Vorüberlegungen zu einer empirischen Theorie der positiven General-prävention”, art. cit., pp. 13-15; Hörnle y Hirsch, “Positive Generalprävention und Tadel”, art. cit., pp. 91 y 92.
48 Vid. Naucke, Wolfgang, “Generalprävention und Grundrechte der Person”, en Hassemer, Winfried; Klaus Lüderssen; Wolfgang Nauk-Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero
Doctrinapráctica
Si se defiende la teoría de la prevención general positiva como mero ejercicio de la fidelidad al derecho, sin considerar la culpa, se pueden exigir penas demasiado severas49. La relación entre prevención
general y culpa exige, por una parte, que solo sean castigados aquellos actos que el autor hubiera podido evitar y, por otra, que la pena se determine conforme al grado de evitabilidad y al valor del bien jurídico lesionado50.
Aunque Roxin considera que la cul-pa supone tratar al autor como un sujeto libre y responsable, postula que se trata de un concepto delimitador, pero no legitimador de la intervención estatal51.
Así, entiende que la culpa limita la in-tervención estatal, en tanto se establece para el Estado la prohibición de imponer penas que sobrepasen la culpa del autor. Pero al mismo tiempo —según este autor— no existe inconveniente alguno desde la perspectiva de la teoría de la pena, para que esta quede por debajo ke, Hauptprobleme der Generalprävention, Fráncfort del Meno: Alfred Mezner, 1979, p. 15; Maurach, Reinhardt y Heinz Zipf,
Strafrecht Allgemeiner Teil, Heildeberg: C. F.
Müller, 1992, p. 84 y ss.; Sousa e Brito, José de, “Strafzwecke im Rechtsstaat”, en Herzog, Felix y Ulfrid Neumann (eds.), Festschrift
für Winfried Hassemer zum 70. Geburstag am 17. Februar 2010, Heildeberg: C. F. Müller,
2010, p. 317.
49 Vid. Wolff, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, art. cit., p. 803. 50 Vid. Noll, “Schuld und Prävention unter
dem Gesichtspunk der Rationalisierung des Strafrechts”, art. cit., p. 227 y ss.
51 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 91 y ss.
de la medida de la culpa, siempre que lo permita el fin preventivo de la pena52.
Una teoría de la prevención general positiva que no presupone el elemen-to del reproche difícilmente puede conectar la pena con la comunidad, ya que el reproche constituye pre-cisamente el elemento comunicativo que crea este vínculo.
IMPORTANTE
Aquí se asume, en cambio, que tanto la culpa como la prevención general son conceptos de legitimación del derecho penal53. Por ello, la culpa
debe considerarse fundamento y no solo límite de la prevención general. Se consi-dera, asimismo, que no es incompatible asumir la culpa del autor como concepto de legitimación de la intervención penal y, al mismo tiempo, afirmar que en su aplicación la culpa actúa como límite54.
52 Ibid., p. 92 y ss.
53 Vid. Streng, Franz, Strafrechtliche Sanktionen.
Die Strafzumessung und ihre Grundlagen, 2.a
ed., Stuttgart: Kohlhammer, 2002, p. 14; Schünemann, Bernd, “Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrechts”, en Schünemann, Bernd (ed.), Grundfragen des
modernen Strafrechtssystems, Berlín: Walter de
Gruyter, 1984, p. 174 y ss.; Schünemann, Bernd, “Aporien der Straftheorie in Philoso-phie und Literatur-Gedanken zu Immanuel Kant und Heinrich von Kleist”, en Pritt-witz, Cornelius; Michael Baurmann; Klaus Günther et al. (ed.), Festschrift für Lüderssen.
Zum 70. Geburtstag am 2. Mai 2002,
Baden-Baden: Nomos, 2002, p. 342.
54 Vid. Schünemann, “Die Funktion des Schuldprinzips im Präventionsstrafrechts”, art. cit., p. 176.
Derechopenal / partegeneral Penal
Ello implica que la culpa fundamenta o legitima la pena, pero no establece un “mandato” de aplicar siempre una pena que corresponda con la culpa55. Sobre
este punto, se considera de recibo lo señalado por Roxin: la pena puede estar por debajo de la culpa, siempre que con ello no se afecte la eficacia preventivo general (negativa y positiva)56.
Frente a la justificación funcional de la pena, es decir, frente a su sentido social (fin preventivo de la pena) o jus-tificación utilitarista, está la jusjus-tificación en relación al afectado, lo que remite ne-cesariamente a una fundamento moral o deontológico57. Así, en la justificación
de la institución de la pena se deben considerar tanto la culpa como pilar deontológico, como el pilar consecuen-cialista de la prevención general. Ni una fundamentación puramente deontológi-ca retributiva ni una justifideontológi-cación basada solo en la prevención general (una ex-55 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
p. 384.
56 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 92 y ss.
57 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualisti-schen Straftheorie”, art. cit., p. 114; Hirsch, Andrew von, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.), Positive
Generalpräven-tion. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Symposium 1996, Heildeberg:
C. F. Müller, 1998, p. 107; Greco, Lebendiges
und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagen-diskussion, ob. cit., pp. 230 y ss, 517.
plicación puramente instrumental) son modelos satisfactorios58. Por ello, frente
a una teoría monista que presenta a la prevención general positiva como único factor de legitimación, se opta por una teoría dualista de la pena59.
Con relación a una justificación deontológica de la pena, von Hirsch y Hörnle postulan que la pena se explica con base a dos elementos: re-proche (Tadel) moral e imposición de un mal (Übelzufügung). El primero se funda en valoraciones éticas, y esta última se explica con consideraciones preventivas (a las que se les atribuye carácter consecuencialista)60. Estos
au-tores afirman que es legítimo reaccionar con un reproche frente al delito no por una tarea preventiva, sino porque el reproche es una reacción adecuada (por lo menos en lo que concierne al derecho penal nuclear)61. Reconocen,
sin embargo, que su teoría del reproche necesita un complemento a través de la teoría de la criminalización (Theorie der Kriminalisierung), a fin de establecer 58 Vid. Hirsch, Andrew von, “Die Existenz der Institution Strafe: Tadel und Präventi-on als Elemente einer Rechtfertigung”, en Neumann, Ulfrid y Cornelius Prittwitz (eds.), Kritik und Rechtfertigung des Strafrechts, Fráncfort del Meno: Peter Lang, 2005, p. 87. 59 También postula una teoría dualista Schü-nemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 112 y ss.
60 Cfr. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 106 y ss.
61 Vid. Hörnle y Hirsch, “Positive General-prävention und Tadel”, art. cit., p. 91 y ss. Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero
Doctrinapráctica
cuándo estamos frente a comportamien-tos reprochables. Como línea general, afirman que se debe tratar de un “com-portamiento claramente reprochable”62.
Como consecuencia lógica de su teoría dualista, von Hirsch y Hörnle entienden que el reproche debe reflejar la gravedad del delito, es decir, en qué medida el comportamiento merece reproche, sin tomar en cuenta facto-res de eficacia preventivo-general. No obstante, para ellos la idea preventivo-general constituye también un factor de legitimación del sistema jurídico penal, ya que la pena contiene tanto un ele-mento de reproche como un eleele-mento preventivo63.
Efectivamente, una teoría de la prevención general positiva que no presupone el elemento del reproche difícilmente puede conectar la pena con la comunidad, ya que el reproche constituye precisamente el elemento comunicativo que crea este vínculo64.
Con el elemento del reproche, el derecho penal se dirige al autor como un agente moral y confirma, al mismo tiempo, la importancia de los bienes jurídicos lesionados65.
62 Ibid., p. 97.
63 Cfr. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 105.
64 Vid. Hörnle y Hirsch, “Positive General-prävention und Tadel”, art. cit., p. 87. 65 Vid. Hirsch, “Tadel und Prävention: Die
Übelszufügung als Element der Strafe”, art. cit., p. 103.
No obstante, me parece acertada la postura de Schünemann, cuando señala que el reproche constituye solo un juicio analítico. Este autor utiliza los niveles de relación entre objeto del lenguaje y meta-lenguaje. En el primero se sitúa la imposición del mal penal contra el culpable, debido a ne-cesidades preventivas de protección de bienes jurídicos. En el segundo nivel se sitúa el reproche: cuando se impone a alguien un mal penal porque ha reali-zado culpablemente un acto prohibido por una norma penal, se presupone con ello simultáneamente un reproche moral y jurídico que está implícito en la imposición del mal penal66.
66 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer dualisti-schen Straftheorie”, art. cit., p. 113. También Roxin afirma que la prevención general no basta por sí misma para justificar la pena, pues-to que esta supone un reproche personal (un reproche ético-social) contra el autor; en caso contrario, no se trataría de una pena sino de una medida de seguridad. Para justificarse no bastan consideraciones preventivo-generales, sino que es necesario que la pena se entienda también como merecida; es decir, vinculada a y limitada por la culpa del autor. Vid. Roxin, “Wandlungen der Strafzwecklehre”, art. cit., p. 96.
En la misma línea, Neumann afirma que solo puede reprochársele al agente un determinado comportamiento cuando ha actuado de mane-ra culpable; por ello, al principio de culpabi-lidad le es inherente el elemento de reproche. Cfr. Neumann, Ulfrid, “Institution, Zweck und Funktion staatlicher Strafe”, en Pawlik, Michael y Rainer Zaczyk (ed.), Festschrift für
Günther Jakobs zum 70. Geburstag am 26. Juli 2007, Colonia: Carl Heymanns, 2007, p. 442.
Derechopenal / partegeneral Penal
4. Fin último y fin intermedio de la pena
Que la pena tiene un fin tanto negativo como positivo es un punto de vista aceptado por diversos autores67 en
los últimos años, según se vio supra. A continuación, se desarrollará brevemen-te el punto de vista particular que aquí se asume, así como las posturas doctrinales que se toman como referente próximo.
Schünemann considera que la amenaza penal agregada a la prohibición contenida en la norma primaria tiene eficacia preventiva tanto positiva como negativa; puesto que ya la prohibición prevista con la amenaza fortalece la conciencia jurídica general y comunica el valor del bien jurídico (esto sería pre-vención general positiva), mientras que la pena con la que se amenaza anticipa el efecto de intimidación, es decir, produce prevención general negativa.
De este modo, este autor concluye que la importancia y el significado de la prevención general positiva se han sobrevalorado. Propone, en cambio, 67 Además de Jakobs y Roxin, quienes aceptan
la estrecha relación entre ambos tipos de prevención general. Están a favor de integrar ambas vertientes: Hörnle, Tatjana,
Straft-heorien, Tubinga: Morh Siebeck, 2011, p. 28;
Kuhlen, Lothar, “Anmerkungen zur positive Generalprävention”, en Schünemann, Bernd; Andrew von Hirsch y Nils Jareborg (eds.),
Positive Generalprävention. Kritische Analysen im deutsch-englischen Dialog. Uppsala-Sympo-sium 1996, Heildeberg: C. F. Müller, 1998,
p. 62 y ss.; Mir Puig, Santiago, Función de
la pena y teoría del delito en el Estado social
y democrático de derecho, 2.a ed., Barcelona:
Bosch, 1982, p. 31.
que el centro de la teoría de la pena esté en la prevención general de amenaza, que presenta tanto un aspecto positivo, integrativo, como un aspecto negativo68.
Con la amenaza penal (prevención general negativa) —que como afir-maba Feuerbach no puede limitarse a la amenaza, sino que su eficacia de-pende de la imposición y ejecución de la pena— el fin que se busca es la prevención general positiva. En este sentido, el fin intermedio o mediato de la pena es la prevención general negativa.
IMPORTANTE
Su teoría de la prevención general de amenaza como fin de la pena (An-drohungsgeneralprävention) presupone el reproche culpable al autor por el acto lesivo. La culpa legitima la pena, porque el autor no ha evitado el acto para él evitable y, de acuerdo con la lógica de la prevención general de amenaza, el autor que ha hecho caso omiso de ella debe ser sancionado para que la amenaza no resulte después un vacío, en los términos de la clásica teoría de Feuerbach69. Al
mismo tiempo, afirma que la teoría de la pena debe desarrollarse desde la amenaza penal, de tal suerte que en la imposición de la sanción también tenga la preferencia la norma de comporta-miento y la sanción vinculada a ella. 68 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer duali-stischen Straftheorie”, art. cit., p. 120 y ss. 69 Ibid., p. 117.
Doctrinapráctica
En la ejecución de la sanción se pueden considerar adicionalmente otros puntos de vista, como por ejemplo, aspectos especial-preventivos, que están exclusi-vamente orientados al futuro y, por ello, no pueden ser considerados en la norma de comportamiento70.
Una postura parecida mantiene Luzón Peña71. Para este autor, la
pre-vención general tiene un aspecto ne-gativo o de intimidación, y un aspecto positivo. Sin embargo, considera que este último aspecto es secundario y que se deduce de la prevención general de intimidación (aspecto primario) como consecuencia de su eficacia y que am-bos aspectos deben ser correlativos. En ese sentido, postula que la prevención general positiva no es una categoría autónoma72. Sobre este último aspecto,
Schünemann sostiene también que la prevención general positiva es un efecto que acompaña al sistema, pero que por sí mismo no tiene un significado siste-mático como fin de la pena73.
Comparto parcialmente el punto de vista de Schünemann y Luzón Peña, 70 Ibid., p. 120.
71 Vid. Luzón Peña, Diego-Manuel, Medición
de la pena y sustitutivos penales, Madrid:
Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid, 1979, p. 27 y ss.;
idem, “Generalprävention, Gesellschaft und
Psychoanalyse”, art. cit., p. 396 y ss. 72 Vid. Luzón Peña, “Generalprävention,
Ge-sellschaft und Psychoanalyse”, art. cit., p. 395 y ss.
73 Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprävention in einer duali-stischen Straftheorie”, art. cit., p. 119.
en cuanto considero de recibo que la prevención general negativa debe estar en el centro de la teoría de la pena. Sin embargo, disiento en lo que atañe al papel que atribuyen a la prevención general positiva, como se expondrá más adelante.
Aquí se postula que con la amenaza penal (prevención general negativa) — que como afirmaba Feuerbach74 no
puede limitarse a la amenaza, sino que su eficacia depende de la imposición y eje-cución de la pena— el fin que se busca es la prevención general positiva. En este sentido, el fin intermedio o mediato de la pena es la prevención general negativa.
La prevención general negativa no significa dirigirse a hombres que ac-túan de modo automático frente a un impulso (por ejemplo, el miedo), sino a hombres que pueden tanto entender las reglas de prudencia (Klugheitsregeln) como decidirse libremente a actuar conforme a ellas.Tal como concluye Greco, después de analizar la teoría de la pena de Feuerbach, la intimi-dación no debe entenderse en sentido psicológico, referida a motivos como el miedo. Intimidación significa más bien el anuncio (Bekanntmachung) de re-glas inteligentes o rere-glas de prudencia, razones de actuación para no cometer delitos y no de reglas relacionadas con la moral. Una intimidación tal puede ser defendida como fin de la amenaza penal 74 Vid. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in
Deutschland gültigen Peinlichen Rechts, ob. cit.,
§ 16, p. 39.
Derechopenal / partegeneral Penal
cuando se parte de premisas empíricas basadas en el discurso de lo cotidiano, de que los hombres se dejan motivar por razones75.
Hörnle propone hablar de pre-vención general de anuncio (Ankün-dingungsgeneralprävention) en lugar de prevención general de amenaza, puesto que el término “amenaza” es susceptible de críticas, sobre todo la de tratar a la persona humana como un ser irracional. Hoy en día —afirma esta autora— es mejor hablar de anuncios de sanciones, ya que el hombre es capaz de entender el sentido de las normas de prohibición y decidirse libremente a actuar76. Tales
anuncios funcionan como estímulos, que tienen un rol en contextos comple-jos de actuación77.
75 Vid. Greco, Lebendiges und Totes in Feuerbachs
Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit.,
p. 419. También Hörnle, “Claus Roxins Straftheoretischer Ansatz”, art. cit., p 13. También Schünemann señala que la norma
de prohibición actúa sobre el proceso de motivación de los ciudadanos y presupone la libertad de actuación, el haber podido evitar la lesión del bien jurídico. Vid. Schünemann, “Zum Stellenwert der positiven Generalprä-vention in einer dualistischen Straftheorie”, art. cit., p. 118 y ss.
En esta línea, Noll afirma que la prevención normativa no actúa en primer lugar por la intimidación, a través de la amenaza de la pena, sino a través de la orientación (la norma misma) y la apelación a la inteligencia y a la capacidad de autodeterminación. Vid. Noll, “Schuld und Prävention unter dem Gesichts-punk der Rationalisierung des Strafrechts”, art. cit., p. 227.
76 Vid. Hörnle, Straftheorien, ob. cit., p. 8 y ss. 77 Ibid., p. 12 y ss.
Cuando se renuncia a una intimi-dación negativa de tipo psicológico y se suscribe un concepto como el antes esbozado, es —desde mi perspectiva— irrelevante la denominación de pre-vención general negativa o anuncio de sanciones. En ambos casos se presupone la libertad de actuación y la apelación a razones de prudencia.
Contra la crítica según la cual el aspecto negativo de la prevención ge-neral o intimidación, según el modelo de Feuerbach, no tendría aplicación para la mayoría de los casos (hoy en día son muy pocos los autores que cometen un delito con tanta premeditación que resulten afectados por la intimidación)78,
se puede aducir queesta objeción se aplica válidamente a una prevención general negativa de tipo psicológico, pero no cuando se entiende la preven-ción general negativa como el anuncio de sanciones que apela al carácter libre de los destinatarios de la norma.
Con el anuncio de sanciones o prevención general negativa (fin inter-medio) y con la imposición de la pena se persigue proteger la libertad del indi-viduo y las condiciones del orden social que salvaguardan esta. Por ello, el fin “último” de la pena solo puede estar en la prevención general positiva79.
78 Vid. Roxin, Strafrecht Algemeiner Teil, ob. cit., p. 80.
79 En esta línea, Hassemer considera que el fin preventivo del derecho penal no es la intimi-dación, sino la afirmación y protección de las normas fundamentales. Entiende que el Estado se sirve de la amenaza y la ejecución Mercedes Rosemarie Herrera Guerrero
Doctrinapráctica
de la pena para alcanzar la prevención general cuando otros medios extra jurídico-penales han fracasado. Asimismo, manifiesta que junto al derecho penal hay otros medios menos violentos dirigidos también al fin de la prevención de delitos. Deberá recurrirse a este cuando los otros medios de control han fra-casado o no son competentes para intervenir.
Vid. Hassemer, Einführung in die Grundlagen des Strafrechts, ob. cit., p. 295 y ss.
También Roxin afirma que la prevención general negativa está dentro de la positiva, y estas no pueden separarse porque la confianza en la fuerza de aplicación del ordenamiento depende en parte de la eficacia intimidatoria del derecho penal. Vid. Roxin, Strafrecht
Algemeiner Teil, ob. cit., p. 147 y ss.
Incluso algunos autores que asumen la prevención general negativa en términos de intimidación; es decir, de acuerdo a la teoría de Feuerbach, atribuyen a esta una función mediata, ya que ven detrás de la intimidación la estabilización de la norma, la protección del bien jurídico. Así, Wolff afirma que la pre-vención general negativa en su forma simple se orienta a la protección del bien jurídico. Para ello, inflinge temor al ciudadano por medio de la amenaza de un mal. Vid. Wolff, “Das neuere Verständnis von Generalprävention”, art. cit., p. 792.
También Jescheck y Weigend son de la opi-nión de que la eficacia preventivo-general de la pena tiene un doble aspecto: por una parte, que a través del miedo se intimida a cualquier persona de cometer un delito. Pero por otra, y como un aspecto más importante de la pre-vención general, que a través de la amenaza penal y el juzgamiento de los culpables se contribuye en gran medida a la prevención general positiva. Vid. Jescheck y Weigend,
Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, ob.
cit., p. 68 y ss.
Asimismo, Wohlers señala que el derecho penal contribuye a que en el futuro la lesión de un bien jurídico no tenga lugar ya a través de la amenaza penal. Así, el efecto de inti-midación estabiliza la vigencia de la norma.
Vid. Wohlers, Wolfgang, Deliktstypen des Präventionsstrafrechts. Zur Dogmatik „moder-nen“ Gefährdungsdelikte, Berlín: Duncker &
Humblodt, 2000, p. 215.
A mi juicio, el anuncio de sanciones es susceptible de tener una eficacia inti-midatoria, sin embargo, no es necesario que esta se produzca80. Para algunos
destinatarios de la norma, el anuncio de sanciones puede ser eficaz en virtud de otras razones, por ejemplo, razones morales o religiosas81. Pero esto es
in-diferente para el Estado, como se ha apuntado antes. El Estado no está legi-timado y tampoco obligado a entrar en la esfera interna, es decir, en los motivos últimos por los cuales una determinada persona deja de cometer un delito. Así, En la misma línea, Sousa afirma que la inti-midación a través de la amenaza penal debe contribuir al seguimiento de la norma. Cfr. Sousa e Brito, “Strafzwecke im Rechtsstaat”, art. cit., p. 308.
80 No obstante, en términos prácticos, la eficacia positiva de la pena se produce generalmente (y no necesariamente) a través de la negativa. Sobre este punto, considero que la siguiente reflexión de Roxin concierne al modo en cómo actúa la amenaza penal y no a nivel del fin de la pena. Este autor manifiesta que la prevención general positiva y negativa constituyen componentes de la misma cate-goría; ya que el ciudadano puede abstenerse de realizar el comportamiento descrito en la norma penal porque considera justa esa abs-tención, o porque reconoce esta prohibición como vinculante para él (nos encontraríamos entonces dentro del ámbito de la prevención general positiva), o por miedo a ser descubier-to y sancionado. Vid. Roxin, Claus, “Strafe und Strafzwecke in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts”, en Hassemer, Winfried; Ebehard Kempf; Sergio Moccia (eds.), In dubio pro libertate. Festschrift für
Klaus Volk zum 65. Geburtstag, Múnich: C.
H. Beck, 2009, p. 611.
81 A la misma conclusión llega Greco,
Leben-diges und Totes in Feuerbachs Straftheorie. Ein Beitrag zur Gegenwärtigen strafrechtlichen Grundlagendiskussion, ob. cit., p. 359.
Derechopenal / partegeneral Penal
una persona puede abstenerse de matar a otra en virtud de motivos religiosos o morales, sin que haya pensado siquiera en las consecuencias jurídico-penales que podría causar la realización del delito.
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Doctrinapráctica Necesidad de la responsabilidad penal
Doctrina pr
áctica
La racionalidad del principio de inaplicabilidad
de la ley penal por analogía*
Jorge B. Hugo Álvarez** Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Exigimos justicia con cierta amargura, pues mien-tras vivimos aquella no existe, y cuando existe, ya no vivimos. Dramática situación irracional en la búsqueda de justicia real.
Betty S. Huarcaya Ramos
DOCTRINA PRÁCTICA
* El presente trabajo fue realizado con el apoyo de Jorge Enrique Hugo Huarcaya. ** Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
RESUMEN
El autor examina los fundamentos del prin-cipio de inaplicabilidad de la ley penal por analogía. De este modo, desarrolla algunas cuestiones fundamentales, los alcances de la analogía y la interpretación analógica, sus basamentos constitucionales y su re-lación con el principio no hay delitos sin tipicidad cierta.
Palabras clave: Integración normativa / Interpretación analógica / Principio de legalidad / Prohibición de la analogía Recibido: 31-10-16
Aprobado: 27-01-17
Publicado en línea: 01-03-17
ABSTRACT
The author examines the foundations of the principle of non-applicability of criminal law by analogy. In this manner, he studies some fundamental issues, the scope of the analogy and the analogical interpretation, its consti-tutional foundations and its connection with the principle of there is no crime without law. Keywords: Normative integration / Ana-logical interpretation / Legality principle / Prohibition of analogy.
Title: The rationality of the principle of non-applicability of criminal law by analogy.
