PROTECCIÓN PENAL DE LA VIDA DEL NO NACIDO

Sigamos con la argumentación. Si el bebé por nacer es un sujeto jurídico digno de protección en cuanto a sus de- rechos fundamentales, en igualdad esen- cial con los seres humanos nacidos, en- tonces no cabe hacer injustas discrimina- ciones a la hora de su tutela penal. Si es delito matar a un niño que acaba de na- cer, debe serlo también acabar con su vi- da antes de nacer. Y sería odioso que existiera una diferencia muy grande en- tre las penas de ambos ilícitos, como ocurre en nuestro ordenamiento (reclu- sión perpetua para el homicidio que una madre provoque de su hijo nacido, 1 a 4 años para el aborto). Y será indiferente si el embrión cuya vida se amenaza se en- cuentre “in vivo” o in vitro. Y, lo mismo con las lesiones, en tutela de su integri- dad física. Lo que no se puede hacer con un niño nacido, tampoco se podrá hacer antes de nacer...

Las excepciones que se introduz- can -y la forma en que excluya la exis- tencia de delito (causas de justificación, de inculpabilidad, atipicidad, etc.)- de- ben ser iguales en el caso de no nacidos que para el caso de niños ya nacidos. Así La peligrosa pendiente que convierte los delitos en derechos / ARTÍCULOS

89 Instituto de Bioética / UCA

como resulta antijurídico, excluido el su- puesto de legítima defensa, el homicidio de un ser humano para evitar la muerte de otro (aunque pueda resultar un caso de inculpabilidad por irreprochabilidad), también debe ser antijurídico el aborto directo invocando razones terapéuticas. Y como es delito matar a un niño nacido de una mujer idiota que ha sido víctima de una violación, también debe serlo el eliminarlo por medio del aborto [35]. Los Códigos Penales no preveen una eximien- te para una madre que comete homicidio contra su hijo de cinco años para salvar su vida o para no recordar un episodio pasado que la conflictúa enormemente o para evitar desequilibrios en su situación socioeconómica y familiar o para evitar- se algunos sufrimientos visto que su hijo padece de graves discapacidades o le res- ta poco tiempo de vida. Y si, más allá de la contemplación que puede hacer el tri- bunal de tales situaciones dramáticas a la hora de graduar la pena, la legislación considera a tales actos atentados contra la vida que merecen ser considerados de- litos, con la misma razón debe mantener la punibilidad del aborto aunque se trate de mujeres con problemas socioeconómi- cos o familiares, cuya salud puede verse comprometida por el embarazo, que han sido violadas o que gestan a niños con

patologías que le causarán discapacida- des o lo llevarán a la muerte más o me- nos próxima. Lo que no se permite hacer contra un niño nacido, tampoco debe permitirse contra un niño por nacer.

Y todavía más. Así como no es líci- to exponer a graves riesgos a niños naci- dos, tampoco puede admitirse hacerlo respecto de niños por nacer. Los bienes jurídicos pueden afectarse por lesión –daño- o peligro. De ahí que procedi- mientos de fecundación extrauterina que los exponen a la crioconservación, des- carte, manipulación, selección, etc., debe- rán ser perseguidos como lo son si se pro- dujeran una vez nacidos. En tal sentido es admirable la coherencia de la sentencia fallada en el año 2000 por la Corte Su- prema de Costa Rica, en la causa Hermes Navarro del Valle, declarando que el de- creto que autoriza la fecundación in vitro es incompatible con la protección consti- tucional del derecho a la vida.

Siguiendo con esta línea de razo- namiento, la persecución de un delito grave que se desarrolla habitualmente en la clandestinidad debe ser considerado “justa causa” para legitimar la revelación de información por parte de los profesio- nales sin que pueda imputárseles delito

90

VIDA Y ÉTICA

Año 4 / No_{2 / Diciembre de 2003}

[35] Hay antecedentes judiciales minoritarios que han considerado inconstitucionales estas excepciones por ser contra- rias al principio de igualdad ante la ley (Art. 16 Constitución Nacional) (Así 1ra. Instancia, Juzgado de Instrucción, 7ma. Nominación Rosario, 4/11/87, El Derecho,128-388; como también se argumentó para rechazar el aborto por violación, 1a. Instancia Civil Capital, Juzgado Nro. 25, Firme, 26/4/88, El Derecho,132-460 y fallo del Juez de garantías Platense Guillermo Atencio, diario La Nación,4/1/99).

de violación de secretos ni, mucho me- nos, decretarse la nulidad de los procesos iniciados contra sus autores [36].

A nadie se le ocurre plantear que el pluralismo, la democracia, la libertad y la distinción entre la religión, la moral y el derecho, deben llevar a reconocer la facultad de algunas personas de matar a los niños de cinco años de edad, si tal es su convicción moral, mientras no obli- guen a otras a realizar los mismos homi- cidios. El respeto a la vida humana ino- cente queda excluido de todo pluralismo o negociación democrática. Excluir al ni- ño por nacer de este razonamiento resul- ta una arbitrariedad. Si se admite que se imponga a todos la obligación de respe- tar la vida del niño nacido, aún a aque- llos que consideran legítimo terminar con ella, lo mismo cabría extender a la persona en sus primeros estadios de de- sarrollo.

5. PROTECCIÓN CIVIL DE LA VIDA DEL