a) La prueba como derecho fundamental procesal
La razón de ser que existan derechos que son inherentes a los procesos judiciales, que hayan sido reconocidos en el rango constitucional y, aún más, sean parte integrante de los convenios internacionales de derechos humanos y, por tanto, del Bloque de Constitucionalidad, es una estrecha relación con los derechos públicos subjetivos, también de jerarquía suprema, a los cuales sirve de instrumento para su vigencia. Resalta el carácter fundamental del derecho la jurisdicción el derecho de acceso a la jurisdicción, que contiene la prohibición de indefensión16.
Primero en el contenido del derecho a la tutela judicial es el derecho a la acción o pretensión, pues las personas con capacidad de obrar, logra mediante el ejercicio de la acción, la protección que garantice o restablezca el derecho sustantivo del que por si es titular. Entonces la acción es un derecho abstracto que se formaliza en la demanda que contiene obviamente la pretensión encarrilándose ambas en el camino del proceso.
Un Estado constitucional de derechos y justicia17, como es el que ha estructurado para si nuestro país, reconoce el derecho que tienen las personas
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Art. 75. CRE. Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedara en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales será sancionado por la ley 17
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mediante normas jurídicas de rango supremo que tiene la expectativa jurídica de ser eficaces y estar vigentes. La conexión entre la normatividad y la realidad, esto es, de la expectativa que siempre significa futuro con vigencia que, por lo contrario siempre es presente, se encuentra en la institución que ejerce el poder jurisdiccional que tiene a su cargo la protección de tales derechos en la vida social.
El derecho de defensa es, en consecuencia, elemento integrante del debido proceso y el ¨Derecho de Prueba¨ de los hechos que constituyen el objeto del proceso, es una de las garantías que instituye la Constitución para la concreción empírica de aquél, vale decir, de hacer efectiva la pretensión o la excepción opositora que, a su vez, se estructuran sobre la base de hechos y un pedido
(petitium) que versa sobre un bien aparado por norma jurídica o jurídicamente protegido.
Por prueba se debe entender la actividad que se desarrolla sobre los hechos que desde su fuente, a través del medio, llega al “resultado”. Las fuentes son los elementos que existen en la realidad y los medios están constituidos por la actividad para incorporarlos al proceso18.
Conforme a las categorías planteadas los documentos, la declaración de parte o de testigos y el dictamen del perito, entre otros, son “medios de prueba”, los hechos descritos o contenidos en esos medios probatorios o que han ingresado al proceso o procedimiento través de ellos, con el propósito de acreditar o constatar la existencia o inexistencia del hecho pretendido materia del proceso, son fuentes de prueba y las razones o motivaciones por los cuales el juzgador adquiere convicción sobre la existencia o no del hecho a probar constituye precisamente “prueba”19
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SENTIS MELENDO, Fuentes y medio de prueba. En la prueba, grandes temas de derecho probatorio, Buenos Aires, 1978, p. 150
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En definitiva las fuentes de prueba son elementos de la realidad, que existen con independencia del proceso y son anteriores al mismo. Se trata de un concepto meta jurídico o extrajurídico que solamente producirá consecuencias jurídicas cuando el proceso se inicie. Por el contrario, lo medios de prueba únicamente existen con el proceso, su nacimiento depende del propio nacimiento del propio proceso, y consisten en la actividad procesal que es preciso desplegar para incorporar la fuente al proceso.
b) La prueba ilícita
El Art. 76 de la Constitución de la República del Ecuador, reza ¨…En todo proceso en el que se determine derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas¨ (…) 4. …¨Las pruebas obtenidas o actuadas con violación a la ley no tendrán valides alguna y carecerán de eficacia probatoria¨ (…).
La regla procesal infra constitucional impone la prohibición de admitir medios de prueba practicados en forma contraria a la ley o cuyos aportes al proceso se hayan –obtenido con violación a la Constitución, conforme también los determina el COGEP en su Art. 16020; siendo también regla en materia procesal penal;
En el sistema normativo que rige en el Estado se lo pude denominar numerus apertus de los medios de prueba en todas las jurisdicciones especializadas, limitados a los que no son vulneradores de derechos constitucionales que deben ser excluidos o inadmitidos como tales.
El efecto que tiene la calificación de una prueba como prohibida es de ser excluida como razón para decidir en la sentencia, esto es, su total ineficacia. Se trata lo que
20 Admisibilidad de la Prueba. ¨Para ser admitida, la prueba debe reunir los requisitos de pertinencia, utilidad, conducencia y se practicara según la ley, con lealtad y veracidad. La o el juzgador dirigirá el debate Probatorio con imparcialidad y está orientado a esclarecer la verdad procesal… En la audiencia preliminar la o el juzgador rechazará de oficio o a petición de parte la prueba impertinente, inútil e inconducente….La o el Juzgador declarara la improcedencia de la prueba cuando se haya obtenido con violación de la Constitución o de la ley… Carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por medio de simulación, dolo, fuerza física, fuerza moral o soborno. Igualmente será ineficaz la prueba actuada sin oportunidad de contradecir...¨ (…)
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en derecho anglosajón se conoce como exclusionary rules que es asimilado el COIP en el numeral 6 del Art. 454;
c) Objeto de la actividad probatoria
Si bien la actividad de toda acción probatoria es la de llevar a la o el juzgador al convencimiento de los hechos y circunstancias controvertidos21 deben ser probados los hechos y las circunstancias que sustentan las pretensiones y las defensas o excepciones de las partes en el proceso, esto es, debe probarse todos los hechos alegados por las partes procesales, salvo lo que no requiera22, siendo los hechos que no requieren ser probados los no controvertidos, los que no son posibles, los notorios o evidentes y los hechos presumidos iure et de iure23
Es importante para la actividad probatoria y su objeto determinar la necesidad o exigencia que los hechos a ser probados tengan relevancia, y la tienen o son relevantes los hechos que están descritos por el legislador y sirven de presupuesto a las reglas jurídicas aplicables al proceso. Los medios de prueba en atención al objetivo de la prueba, los unos y los otros – reunir los requisitos de pertinencia, utilidad, conducencia- según lo prescribe el Art. 160 del COGEP.
Se pude afirmar entonces, que el objeto de la actividad probatoria, son los actos que representan conductas exteriores o psíquicas, voluntarias e involuntarias, individuales o colectivas siempre que sean susceptibles de ser percibidas por los sentidos del hombre. Siendo así también son hechos humanos y, por lo tanto, objeto de prueba la costumbre y los textos que enuncia las prescripciones jurídicas nacionales o extranjeras en tanto sean comprendidos como obras de los hombres.
21 Art. 158 COGEP
22 Art. 162 COGEP 23
Art. 163 COGEP. - ¨Hechos que no requieren ser probados. No requieren ser probados: 1 Los hechos afirmados por una de las partes y admitidos por la parte contraria en la contestación de la demanda o de la reconvención o los que se determinen e la audiencia preliminar. 2. Los hechos imposibles. 3. Los hechos notorios o públicamente evidentes y 4. Los hechos que la ley presume de derecho¨ (…).
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En segundo lugar, como objetivo de la actividad probatoria, podemos también incluir a los hechos de la naturaleza, los objetos o bienes materiales en cuanto insertos en la realidad social, sean o no producto del ser humano, incluidos los documentos y en tercer lugar también son objeto de la prueba la existencia, las propiedades, capacidad y demás características de las personas naturales y de las jurídicas.
d) Carga de la prueba
Indicado que son las partes y los terceros legitimados los sujetos que prueban y despliegan la actividad probatoria para demostrar al juzgador la verdad de los hechos afirmados en sus alegaciones. En este tema es imperioso reconocer divergencias entre la función y la obligación de la carga de la prueba en los procesos civil y penal
Corresponde a la esencia del proceso civil el que sobre las partes recaiga la carga de aportar los hechos al proceso; esto es, la realización de las afirmaciones de los supuestos facticos de las normas cuyas consecuencias se piden solo puede ser obra de las partes. Corresponde también a la esencia del proceso civil el que sobre las partes recaiga la carga de probar los hechos afirmados por ellas24, eso es lo enunciado en el COGEP.
Art. 169 ¨…Carga de la prueba. Es obligación de la parte actora probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en la demanda y que han negado la parte demandada en su contestación¨ (…)
¨La parte demandada no está obligada a producir pruebas si su contestación ha sido simple y absolutamente negativa; pero si deberá hacerlo si su contestación contiene afirmaciones explicitas o
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implícitas sobre el hecho, el derecho o la cantidad de la cosa litigada¨ (…)
Por supuesto hay consecuencias para la parte que incumple con su obligación de probar los hechos afirmados en sus alegaciones. Pero lo relevante es que tales hechos sean verificados o corroborados en la realidad, pues, cuando estos están probados en autos resulta indiferente cual sea la parte que haya suministrado el material probatorio. Esto debido a que, la prueba pertenece al proceso y tiene como sujeto cognoscente al juez.
El juez al final del proceso se encuentra con una pretensión y unas defensas sustentadas en hechos que pueden estar en las siguientes posibles situaciones:
1ª. El hecho asegurado por la parte existió, en el sentido que sobre la actividad probatoria ha producido certeza. En la sentencia el juez dará el hecho por probado y declarará la consecuencia jurídica pedida y prevista en la norma legal de la que el hecho es supuesto factico.
2ª. El hecho asegurado por la parte no existió. En la misma sentencia el juzgador, dado por probada la inexistencia del hecho, declarara que no ha lugar a la pretensión jurídica pedida y prevista en la norma de la que el hecho es supuesto fáctico.
3ª. El hecho estimado no ha logrado ser probado, esto es, no se ha producido el estándar de certeza sobre el mismo: El juez tiene que dictar sentencia sobre el fondo de la pretensión, sin que le sea posible dejar de resolver ante la incertidumbre sobre el hecho (…) por cuanto no es posible una sentencia de nom liquet25
Como se observa la carga a la prueba adquiere sentido cuando nos ubicamos en la posición del juez y al final del proceso, pues, formalmente indica quien debe producir la prueba, pero materialmente, se trata de unas reglas que le dicen al juez
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que debe hacer cuando determinados hechos no han sido probados = la teoría de la carga a la prueba es la teoría de las consecuencias=26
Para saber con claridad que debe entenderse por carga a la prueba, es indispensable distinguir los dos aspectos de la noción: 1º, por una parte es una regla para el juzgador o regla de juicio, porque le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la prueba de los hechos sobre los cuales debe basar su fallo, permitiéndolo hacerlo en el fondo y evitándole proferir un nom liquet, esto es, una sentencia inhibitoria por falta de pruebas, de tal suerte que viene a ser un sucedáneo de la prueba de tales hechos; 2º, por otro aspecto, es una regla de conducta para las partes, porque indirectamente le señala cuales son los hechos que a cada uno le interesa probar para que sean considerados como ciertos por el juez y sirvan de fundamento a las pretensiones o excepciones27
En el COGEP se establece unas reglas sobre la carga probatoria: Art. 169.- ¨Carga a la prueba.-
¨La o el juzgador ordenará a las partes que pongan con anticipación suficiente a disposición de la contraparte, la prueba que este o deba estar en su poder, así como dictar correctivos si lo hace de manera incompleta. Cuando se trate de derechos de niñas, niños y adolescentes, en materia de derechos de familia y laborales, la o el juzgador lo hará de oficio en la audiencia preliminar¨(…)
¨En materia de familia, la prueba de los ingresos de la o del obligado por alimentos recaerá en la o el demandado, conforme lo dispuesto en la ley sobre el cálculo de la pensión alimenticia mínima¨(…).
¨En materia ambiental, la carga a la prueba sobre la inexistencia de daño potencial o real recaerá sobre el gestor de la actividad o la o el demandado
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ROSNENBERG, cita de J. Montero, op. Cit., p. 88 27
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También serán admisibles otros casos de inversión de la carga a la prueba, de conformidad con la ley¨(…).
La inversión de la carga a la prueba es una manera de llamar a la distribución de la carga probatoria hecha por la ley de manera distinta a la forma general. Lo que acaece cuando el legislador entiende que en determinados casos la aplicación del principio general puede conducir a la imposibilidad de probar y, para evitar esa circunstancia, establece una regla especial28 como el caso de la materia de familia y ambiental.
g) La prueba para mejor resolver
Dice el COGEP prueba para mejor resolver.
¨La o el Juzgador podrá, excepcionalmente, ordenar de oficio y dejar de expresa constancia de las razones de su decisión, la práctica de la prueba que juzgue necesaria para el esclarecimiento de los hechos controvertidos. Por este motivo, la audiencia se podrá suspender hasta por el término de 15 días¨ (…)29.
Se trata de la facultad otorgada al director del proceso, al Juez de proveer pruebas en forma motivada, siempre que sean necesarias para acreditar hechos relevantes. Por ejemplo, cuando se trate de litigios que deban decidirse retenciones de niños y adolescentes o de te trabajadores. Debemos entender que es una facultad excepcional y que debe restringirse a la indispensabilidad de la prueba requerida, pues, de otro modo comprometería la imparcialidad de los jueces con respecto a una de las partes.
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MONTERO AROCA, Juan, la prueba (…) cit., p. 100 29
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De otro lado, la práctica de la prueba que dispongan los jueces no se exime del cumplimiento de todos los principios inherentes a las que se aplica a las demás partes procesales. No obstante dejamos constancia que esta facultad discrecional otorgada a los jueces desconoce la regla de la carga a la prueba, pues, como regla de juicio determina que si llegado el momento de dictar sentencia tiene dudas sobre las existencias de los hechos afirmados por las partes, para que pueda decidir30 sobre el fondo del asunto, dado que el tribunal tiene el deber de resolver, se dan las reglas de la carga a la prueba. Esas normas hacen que paguen las consecuencias de la falta de prueba quien debió probar y no lo realizó.
h) Valoración de la prueba
Este procedimiento probatorio es parte del contenido del derecho a la prueba protegido por la Constitución y, no obstante de acatar regulaciones jurídicas que se confiere al Juez para realizarla. El COGEP determina:
¨Valoración de la prueba. Para que las pruebas sean apreciadas por la o el juzgador deberá solicitarse, practicarse e incorporarse dentro de los términos señalados en este Código¨(…).
¨La prueba deberá ser apreciada en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana critica, dejando a salvo las solemnidades prescitas en la ley sustantiva para la existencia o validez de ciertos actos.¨ (…)
¨La o el juzgador tendrá obligación de expresar en su resolución la valoración de todas las pruebas que le han servido para justificar su decisión.¨ (…)31
.
Presupuestos de la labor judicial de valoración es la legalidad de los anticipos, pedidos y prácticas de los medios de prueba, verificado de correcta admisibilidad de los medios de prueba y la actuación de los mismos, el juez debe valorarlos.
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MONTERO AROCA, Juan, La prueba (…), op. cit., p.393 31 Art 164 COGEP
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El objetivo de la prueba es llegar a conocer la verdad de las afirmaciones sobre los hechos. En el proceso cada uno de los medios de prueba (testimonios, documentos, pericias, inspecciones judiciales, etc.) aportan elementos para la controversia que debe el Juez formular sobre la verdad de una afirmación y si son suficientes debe considerarse que el hecho sostenido está probado. Y este hecho o la afirmación sobre este hecho pasa a ser razón de su decisión, pasa a integrar su razonamiento decisorio por ser una afirmación que se le tiene por verdadera y que como parte de la sentencia pasa a tener efectos jurídicos.
El método que determina la ley para decidir sobre la suficiencia de la prueba que da por probados los hechos es el de la sana critica, que consiste en reglas que prescriben la lógica32 y derivan de la experiencia, las primeras con carácter permanente y las segunda variables en el tiempo y en el espacio. El juicio, en efecto no solo debe tener en cuenta las limitaciones impuesta por la ley a la admisibilidad de la prueba testimonial su forma de recepción y las circunstancias que influye en la eficacia de su testimonio, sino la persona del testigo el contenido de la declaración, etc.
Los métodos de valoración o apreciación de la prueba para llegar al punto de su suficiencia para dar por probado los hechos comenzó por el de la tarifa legal aun subsistente por excepción en determinadas materias que no permite la libertad de razonamiento del Juez, pues el valor del medio de prueba estaba previsto en abstracto por la ley en tiempo anterior. Bajo ese sistema, por ejemplo, dos testigos idóneos y concordarte en los esenciales en sus versiones constituyen prueba plana, como reacción vino el sistema de la íntima o libre convicción que al contrario de la anterior no tiene ningún límite impuesto por la ley ni por la razón, para apreciar y valorar el medio que se prueba. Se trata de la irracionalidad y valor por simple intuición y emociones variables del juzgador.
Finalmente el sistema también basado en la libertad de las reglas jurídicas, pero sometido a la racionalidad objetiva que determina las reglas de la lógica y de las
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máximas experiencias ( sana critica) las mismas que imponen que los hechos se tengan por probados cuando existan razones fácticas suficientes aportadas en el proceso a través de los medios de prueba y que por la exigencia de la motivación de la sentencia se conocen y pueden controlar en cuanto a la valoración que el juez hizo de estos para decidir los hechos que se da por probados.
i) La Práctica de la Declaración de Parte
El maestro DEVIS ECHANDÍA clasifica la prueba testimonial como pruebas personales, históricas o típicas; el COGEP remplaza la confesión judicial a