La prueba del delito previo: la autonomía del delito previo

Conforme al Acuerdo Plenario N° 03-2010, “el delito fuente es un elemento objetivo del tipo penal y su prueba condición asimismo de tipicidad”. En consecuencia, la actividad probatoria dirigida a acreditar la base fáctica de la imputación penal debe abarcar el delito generador de los activos. En este punto, uno de los aspectos más llamativos del delito previo es la autonomía de su determinación en el proceso penal por lavado de activos. Tal como lo dispone el artículo 10 primer párrafo del D. Leg. Nº 1106, “el lavado de activos es un delito autónomo por lo que para su investigación y procesamiento no es necesario que las actividades criminales que produjeron el dinero, los bienes, efectos o ganancias, hayan sido descubiertas, se encuentren sometidas a una investigación, proceso judicial o hayan sido previamente objeto de prueba o sentencia condenatoria”. La normativa nacional ha optado por una autonomía plena, es decir, que sea en el proceso penal por lavado de activos en el que se determine si el delito precedente ha existido o no.

42 _{Así, ARANGUEZ SÁNCHEZ, El delito de blanqueo de capitales, p. 195 y s., señala que}

en el Derecho penal español no se recoge expresamente el principio de la doble incri- minación, por lo que los tribunales españoles son autónomos para calificar el hecho cometido en el extranjero, pero reconoce serios problemas prácticos a tal proceder.

43 _{Vid., BLANCO CORDERO, El delito de blanqueo de capitales, p. 275.} 44 _{Vid., GÁLVEZ VILLEGAS, El delito de lavado de activos, p. 96.} 45 _{Vid., ALTENHAIN, Nomoskommentar StGB, § 261, n.m. 45.}

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El rechazo a una prejudicialidad homogénea de carácter devolutivo en la determinación del delito previo, no significa un relajamiento probatorio de este elemento constitutivo del delito de lavado de activos. El delito previo debe probarse suficientemente en el proceso penal por lavado de activos a través de prueba directa o indirecta, debiendo el juez llegar a la certeza moral de que el delito se cometió y generó los activos que son objeto material del delito de lavado de activos. En este orden de ideas, resulta plenamente suscribible lo señalado por Gálvez

villeGas, en el sentido de que “en el caso de no existir suficientes elementos

probatorios o indicios concurrentes de la comisión del o los delitos originarios, tampoco se podrá vincular a la conducta de presunto lavado de activos a delito alguno, por lo que la ilicitud no habrá podido determinarse y, por tanto, tampoco podrá iniciarse acción penal alguna, debiendo archivarse los actuados”46_{. La mera sospecha de un origen}

ilícito de los activos no resulta suficiente47_.

La doctrina nacional se ha mostrado crítica con el carácter pleno del principio de autonomía en el delito de lavado de activos. bramont-

arias torres, por ejemplo, considera que no puede procesarse a una

persona si no se acredita la comisión del delito previo48_{. En este sentido,}

la única manera de evitar un posible procesamiento penal arbitrario sería que el delito previo se haya cuando menos empezado a investigar junto con el delito de lavado de activos, de forma tal que se cuenten con pruebas obtenidas con las garantías constitucionales y procesales que las hagan aptas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia49_{. Si la investigación por el delito previo no se lleva a cabo por}

ausencia de indicios suficientes, deberá procederse al archivamiento de la investigación por el delito de lavado de activos.

Pese a la utilidad del principio de autonomía del delito previo en la persecución del lavado de activos, estoy plenamente de acuerdo que no debe asumirse de manera absoluta, pues en ciertos casos pueden presen- tarse ciertas fricciones con garantías o principios procesales básicos que no cabe resolver sencillamente con la preponderancia de la autonomía 46 _{Vid., GÁLVEZ VILLEGAs, El delito de lavado de activos, p. 219. Similarmente, LöWE-kRAHL,}

Handbuch, Achenbach/Ransiek (Hrsg.), XIII, n.m. 17.

47 _{Así, ALTENHAIN, Nomoskommentar StGB, § 261, n.m. 47.}

48 _{Vid., BRAMONT-ARIAS, «Alcances de la ley penal contra el lavado de activos», Actua-}

lidad penal 105 (2002), p. 64.

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del delito previo. El principio de autonomía debe entenderse en el sentido atribuido por alexy de un mandato de optimización50. Por poner en discu-

sión el caso más sensible: ¿Qué sucede si antes de que termine el proceso penal por el delito de lavado de activos se emite una sentencia absolu- toria en el proceso penal por el delito previo?, ¿No tiene lugar acaso una cosa juzgada que no puede ser desvirtuada en el proceso penal por el delito de lavado de activos? Para responder a este interrogante y otros relacionados con esta problemática, resulta necesario establecer el alcance de la cosa juzgada.

La cosa juzgada es el efecto de una resolución judicial firme que impide que lo resuelto pueda ser nuevamente revisado. Esta irrevisibi- lidad de lo decidido se extiende únicamente a los hechos que han sido materia de juicio, con independencia de su calificación jurídica, y a la persona del acusado51_{. Desde estas consideraciones, podría decirse que}

el pronunciamiento sobre el delito previo debe limitarse a este hecho, de manera tal, que no vinculará en lo absoluto el pronunciamiento por un hecho distinto como lo es el que configuraría el delito de lavado de activos. A esta primera respuesta cabería oponer, sin embargo, la nece- sidad de distinguir entre la eficacia directa y refleja de la cosa juzgada penal52_{. La primera está referida al hecho en el que se sustenta la imputa-}

ción penal, mientras que la segunda se refiere a hechos, cuya existencia depende de la existencia del delito imputado. Con base en estos conceptos se puede sostener que si bien la sentencia por el delito previo no se pronuncia por el hecho del lavado de activos, la existencia de éste depende de la existencia de aquél, lo que se enmarca dentro de la eficacia refleja de la cosa juzgada penal.

Admitida la vinculación de la sentencia firme por el delito previo en el proceso penal por el delito de lavado de activos, entrará en consideración el límite subjetivo de la cosa juzgada. Si se trata de un caso de autolavado, esto es, el autor del delito fuente es autor también del delito de lavado de activos, la absolución por el delito previo generará una cosa juzgada que no puede ser alterada en el proceso por lavado de activos, por lo que deberá absolvérsele también de la segunda imputación. Queda claro que si la primera absolución se 50 _{Vid., ALEXY, «Zum Begriff des Rechtsprinzips», Rechtstheorie 1 (1979), p. 59 y ss.} 51 _{Vid., sAN MARTÍN CASTRO, Derecho Procesal Penal, I, 2ª ed., Lima, 2003, p. 745 y s.} 52 _{Al respecto, fundamental, CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, (trad.}

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debió a razones distintas a la comprobación de que el hecho imputado no se realizó o la atipicidad del hecho, como podría ser el caso de la prescripción o de causas de exclusión de la punibilidad, entonces sí cabrá un espacio para una determinación autónoma de la existencia del delito precedente y, por lo tanto, para la imputación de un delito de lavado de activos.

La situación se torna más discutible cuando el procesado por el delito de lavado de activos no es el que ha sido absuelto por el delito previo. En este caso, podría decirse que no hay una cosa juzgada amparable por falta de identidad de sujeto, ya que el pronunciamiento judicial por el delito previo estaría referido a una persona distinta al procesado por el delito de lavado de activos. Ante esta alegación, podría oponerse que, siguiendo la tesis de carnelutti, la cosa juzgada no

limita sus efectos a las partes procesales, sino que pueden extenderse, si resultan favorables, a otros53_{. Desde esta perspectiva, si la sentencia}

del delito previo indica que el hecho nunca se realizó o que la conducta fue completamente lícita, entonces sería un contrasentido que luego se castigue penalmente a otra persona por haber lavado los activos procedentes del negado delito. Esta opinión parece ser, por otra parte, la que subyace en el planteamiento del Tribunal Constitucional en el caso del non bis in idem procesal, al establecer su doctrina jurisprudencial de que el archivo fiscal por calificar que la conducta investigada no es delito impide que se pueda volver a denunciar por este mismo hecho incluso a otros sujetos54_.

Si la absolución por el delito previo es posterior a la condena por lavado de activos, lo que procede en este caso es una acción de revisión. Al respecto el Código Procesal Penal establece que esta acción procede sin limitación temporal y sólo a favor del condenado. Dentro de los supuestos de procedencia previstos en el artículo 439 de la referida ley procesal, cabería tratar el caso descrito como el descubrimiento de nuevos hechos o medios de prueba que solos o en conexión con las pruebas anteriormente apreciadas, sean capaces de establecer la inocencia del condenado. Se trata de un mecanismo excepcional, pero válido para revertir una condena que se sustenta en un hecho que judi- cialmente se ha declarado como inexistente o como lícito.

53 _{Vid., CARNELUTTI, Cuestiones sobre el proceso penal, p. 268 y s.} 54 _{STC Exp. N° 2725-2008-PHC/TC del 22 de septiembre de 2008.}

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