defectos, deficiencias o incumplimiento de plazos en los trámites derivados de la inacción o inactividad de aquel, reforzándose así el control jerárquico. No es un recurso, porque su fin no es impugnar un acto y abarca hechos y omisiones y no tienes plazos de interposición. Se resuelve dentro de los 5 días de presentada la queja y la resolución es irrecurrible.
Silencio de la Administración - Amparo por mora: la administración pública ante un reclamo fundado en derecho o un recurso administrativo siempre tendrá la obligación de expedirse en forma expresa y fundada. Esta obligación en el caso de la provincia de Córdoba esta impuesta por la Constitución: Artículo 19: Todas las personas en la Provincia gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio: 9. A peticionar ante las autoridades y obtener respuesta y acceder a la jurisdicción y a la defensa de sus derechos.
En el caso de ausencia de pronunciamiento expreso de los organismos públicos, es decir, una vez producida la mora de la administración, el administrado contará con dos remedios alternativos para obtener de la administración una respuesta. Es así que la ley le otorga al administrado dos herramientas distintas, que podrán ser ejercidas según cuál sea la pretensión y estrategia del administrado, ellas pueden ser:
1) Denegatoria Tácita: esta POSIBILIDAD con la que cuenta el administrado consiste en que una vez vencidos los plazos establecidos legalmente para que la administración resuelva la presentación del administrado, y no lo hubiese hecho, previa interposición del “pronto despacho”, le permitirá atribuirle a la falta de respuesta de la administración un efecto negativo, es decir, que ese silencio puede transformarse en una respuesta negativa de la
administración a la pretensión esgrimida. Se obtiene la denegación tácita de la pretensión esgrimida quedando de esta manera agotada la vía administrativa.
2) Amparo por Mora: el otro remedio jurídico con el que cuenta el administrado ante la falta de decisión expresa de la administración pública, es una acción judicial directa mediante la cual instará la emisión de la voluntad expresa de la Administración.
Esta es la acción de amparo por mora consagrada en el orden nacional en el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional Nº 19549: Art 28: El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho. Dicha orden será procedente cuando la autoridad administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados --y en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable-- sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado. Presentado el petitorio, si la justicia lo estimare procedente en atención a las circunstancias, requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre la causa de la demora aducida. Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora, librando la orden si correspondiere para que la autoridad administrativa responsable despache las actuaciones en el plazo prudencial que se le establezca según la naturaleza y complejidad del dictamen o trámites pendientes.
En el caso de la provincia de Córdoba esta acción tiene rango constitucional y esta específicamente dispuesta su artículo 52: Mora de la Administración - Amparo: Art 52: Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado, toda persona afectada puede demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir. El juez, previa comprobación sumaria de los hechos enunciados, de la obligación legal y del interés del reclamante, puede librar mandamiento judicial de pronto despacho en el plazo que prudencialmente establezca.
También el Amparo por Mora se encuentra reglamentado específicamente por la ley provincial Nº 8508.
Definición de la acción de Amparo por Mora: es una acción judicial de brevísimo trámite que tiene como fin ordenar a la administración a que resuelva expresamente una petición administrativa.
Características: a) Acción judicial.
b) Breve trámite (plazos de informe, prueba y resolución muy acotados). Relación de subsidiariedad con la ley de Amparo:
c) Únicamente puede tener como resolución la orden de pronto despacho para que la administración resuelva de forma expresa.
d) De única instancia. (Solo recursos extraordinario – Casación). e) Impulso de oficio.
Objeto: Únicamente es objeto de esta acción la obligación de la administración de expedirse en forma expresa sobre determinada pretensión jurídico administrativa. No puede ser objeto de esta acción obligaciones de hacer o de no hacer.
Plazos:
- 24 hs para aceptar la demanda.
- 5 días para producir informe y contestar demanda. - 3 días prueba si se abriera.
- 24 hs para resolver.
Sentencia: La sentencia contendrá únicamente la intimación de pronto despacho a la autoridad administrativa en mora para que un plazo determinado se expida expresamente bajo apercibimiento.
- La actividad contractual de la Administración- Teoría general del contrato administrativo
La expresión contrato de derecho público no es sinónima de contrato administrativo. Hay contratos de derecho público internacional (tratados- contratos) y contratos de derecho público interno. Entre estos últimos figuran los contratos administrativos, que son los celebrados entre la Administración Pública y otras personas, para determinados fines o funciones estatales. Los contratos administrativos constituyen, pues, una especie dentro de los contratos de derecho público.
La Administración Pública puede celebrar dos tipos de contratos: administrativos, propiamente dichos, y de derecho privado. Ambas categorías integran el género contratos de la Administración Pública. Hoy en día nadie pone en duda la capacidad del Estado para contratar. Nociones generales
Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente, un acto administrativo bilateral. Esto es trascendente, pues de ello resulta que las reglas fundamentales que constituyen el régimen de los actos administrativos son, por principio, aplicables a los contratos administrativos.
Así como en derecho privado el acto jurídico bilateral constituye la esencia de todo contrato (sea éste unilateral o bilateral), así también en derecho administrativo el acto administrativo bilateral es la base de todo contrato administrativo y, en general, de todo contrato celebrado por la Administración Pública.Ahora bien, el contrato administrativo, propiamente dicho, como
dijimos con anterioridad, es una de las especies de contratos de la Administración Pública. Si bien no es posible establecer un concepto único de contrato administrativo, en razón de que ello estará determinado por diversos factores, Bercaitz ha elaborado uno que dice: son, por su naturaleza, aquellos celebrados por la Administración Pública con un fin público, circunstancia por la cual pueden conferir al cocontratante derechos y obligaciones frente a terceros, o que, en su ejecución, pueden afectar la satisfacción de una necesidad pública colectiva, razón por la cual están sujetos a reglas de derecho público, exorbitantes del derecho privado que colocan al cocontratante de la Administración Pública en una situación de subordinación jurídica.
Contratos de derecho público o administrativos y contratos de derecho privado de la Administración
Son contratos de derecho privado de la Administración todos aquellos donde la actividad o la prestación del cocontratante no se relacionen, en forma directa e inmediata, a alguna de las funciones esenciales o específicas del Estado, a los fines públicos propios de éste -lo que entonces excluye que se trate de contratos administrativos de colaboración- salvo que el contrato contuviere alguna o algunas cláusulas exorbitantes expresas .
Asimismo, son contratos de derecho privado de la Administración Pública aquellos que, estando la prestación a cargo de la misma, dicha prestación no excluya la posibilidad de ser materia de un contrato entre particulares, circunstancia ésta que entonces aleja la posibilidad de que se trate de un contrato administrativo de atribución.
Es fundamental establecer las diferencias entre un contrato administrativo, propiamente dicho, y un contrato de derecho privado de la Administración Pública. En lo esencial, tales diferencias se concretan en lo siguiente:
a) Régimen jurídico substantivo. El contrato de derecho privado de la Administración Pública, por principio, se encuentra sometido a las normas del derecho privado. El contrato administrativo se rige por las normas y principios del derecho público
b) No obstante lo dicho en el punto anterior, cabe tener presente que en ambos tipos de contratos de la Administración lo relacionado con la competencia del órgano de la Administración para emitir el acto se rige por las disposiciones del derecho público (administrativo en la especie). Lo mismo cuadra decir de la expresión de la voluntad por parte de la Administración.
c) Jurisdicción contenciosa. En caso de controversia o contienda, la jurisdicción ante la cual debe recurrirse varía: tratándose de un contrato administrativo dicha jurisdicción es la que el ordenamiento jurídico imperante haya establecido para entender en lo contencioso-
administrativo; tratándose de un contrato de derecho privado dicha jurisdicción es la civil o comercial de los tribunales pertinentes.
d) Medios de impugnación. El recurso jerárquico no procede respecto a actos relacionados con contratos de derecho privado de la Administración, pues tal recurso sólo es admisible con relación a actos administrativos.
Los cuasi-contratos administrativos
A pesar de los ataques que en derecho privado recibió la teoría del cuasi-contrato -que se considera como una categoría híbrida, desacreditada como fuente de obligaciones- en derecho administrativo, con acertados argumentos, es propiciada por un calificado sector doctrinal. Por cuasicontrato se entiende a todo hecho o acto voluntario lícito que produce efectos semejantes a los contratos, sin existir acuerdo de voluntades ni consentimiento sobre la materia concreta de tal hecho o acto.
De hecho no existe razón para negarle a los cuasi-contratos el carácter de hechos jurídicos, y precisamente de hechos jurídicos subjetivos; por lo que entonces es de tales hechos, y no directamente de la ley, de donde derivan las respectivas obligaciones.
-Procedimientos de contratación
La Administración Pública no siempre puede elegir libremente a su cocontratante. Es muy común que el orden jurídico positivo la constriña a efectuar dicha elección observando o respetando ciertas normas o puede tener mayor libertad para seleccionar a su cocontratante, Existen varios métodos de selección del cocontratante particular por parte de la Administración Pública. Dichos medios no son exclusivos de un determinado contrato administrativo, sino que son de posible aplicación en todos esos contratos o en muchos de ellos. Se trata de temperamentos de posible vigencia respecto a la generalidad de los contratos administrativos, cualquiera sea la especie de éstos.
A. Libre elección: Este sistema consiste en la posibilidad de que la Administración Pública elija directa y discrecionalmente a su cocontratante, sin tener que cumplimentar previamente para ello algún requisito especial. Desde luego, esa libre elección no significa posibilidad de arbitraria elección, pues también aquí la actividad de la Administración Pública ha de ajustarse y respetar los criterios generales que delimitan la validez de su actuación.
De acuerdo al derecho positivo, lo común o habitual es que la Administración Pública deba elegir su cocontratante en base a sistemas o criterios que, o bien implican una elección automática del mismo -como ocurre, por ejemplo, en la licitación-, o deba elegirlo de acuerdo a otros criterios que, por una u otra razón, implican siempre una restricción -mayor o menor- a
esa libertad de elección. El sistema de la libre elección se impone en aquellos contratos donde prevalece el factor personal del cocontratante, la confianza que, desde todo punto de vista (financiero, técnico y moral), éste pueda merecerla a la Administración Pública; en cambio, cuando ese factor personal carece de importancia, rigen otros sistemas de elección del cocontratante, incluso algún sistema automático, tal como ocurre en los supuestos de licitación, en cuya virtud el contrato se realiza o debe realizarse con la persona que, de acuerdo al resultado de aquélla, haya ofrecido mayores ventajas económicas para la Administración Pública.
B. Licitación: Consiste en un procedimiento de selección administrativa del cocontratante de la Administración Pública que, sobre la base de una previa justificación de idoneidad moral, técnica y financiera, tiende a establecer qué persona o entidad es la que ofrece el precio más conveniente para la Administración Pública.advertir que debe hallarse acreditada a priori. Se parte de la base de que todos los que intervienen en una licitación -por haberse admitido su inscripción en el respectivo registro- tienen responsabilidad moral, técnica y financiera; de lo contrario no se les habría inscripto.
La licitación se concreta fundamentalmente, entonces, a establecer qué persona o entidad ofrece el precio más conveniente para realizar la prestación especificada en el pliego de condiciones.
La idoneidad técnica, moral y financiera de los eventuales oferentes o licitadores queda -o debe quedar- acreditada con anterioridad al acto de licitación. Ello es así porque, como dije, sólo pueden intervenir en licitaciones las personas o entidades inscriptas en los respectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de la negociación justifique la exención de tal requisito
Uno de los presupuestos fundamentales de la licitación es la igualdad de trato para todos lo que intervienen en ella como licitadores u oferentes; pero esa igualdad no está supeditada a valoraciones subjetivas realizadas por la Administración Pública a través de sus decisiones: la referida igualdad exige que la situación de los distintos oferentes o licitadores sea valorada esencialmente sobre bases o datos objetivos (constancias de la inscripción en el respectivo registro y precio ofrecido). Lo contrario atentaría contra la seguridad jurídica, esencia del derecho. El automatismo de la licitación no puede llegar hasta el absurdo de desvirtuar la propia esencia y razón de ser de ella, imponiendo a la Administración Pública la obligación de contratar, a sabiendas, en condiciones que no son las más ventajosas para los intereses públicos.
En la licitación pública el número de oferentes o licitadores no tiene limitación. Pueden concurrir como tales todas aquellas personas o entidades que, de acuerdo a las normas vigentes,
estén en condiciones de presentarse a esa licitación. Esas condiciones varían o pueden variar de país a país, o de lugar a lugar.
En la licitación privada sólo pueden intervenir, como oferentes o licitadores, las personas o entidades invitadas al efecto por la Administración Pública. Debe tratarse de personas o entidades que actúen en el tipo de negocio a que se refiere el contrato a celebrar; deben estar inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado; el número de personas o entidades que se invitará no debe ser menor de seis; las invitaciones de referencia deben efectuarse en forma rotativa dentro de las firmas inscriptas en el Registro de Proveedores del Estado.
El mecanismo o curso de la licitación pública se traduce en diversos momentos o etapas que constituyen el procedimiento de la misma. Precisamente, este procedimiento -con sus etapas o momentos- define substancialmente la naturaleza jurídica de la licitación pública. Ellos son a) Pliego de condiciones: Se ha dicho que el pliego de condiciones de un contrato administrativo es el conjunto de documentos escritos que determinan las condiciones del contrato. Estimo que esta última es la noción aceptable, pues comprende no sólo los pliegos particulares de un determinado contrato o de todos los de la índole de éste, sino que abarca todos los documentos que constituyen los pliegos generales, en cuanto éstos tengan vigencia en el caso concreto
b) El llamado a licitación: Es una comunicación o manifiesto dirigido al público, que contiene las indicaciones principales acerca del objeto y modalidades del contrato; debe redactársele en forma clara y precisa para que los interesados puedan resolver acerca de la conveniencia de presentarse o no a la licitación.
c) Presentación de propuestas u ofertas: Pueden presentar ofertas, es decir puede actual como proponentes, oferentes o licitadores, las personas o entidades inscriptas en lorespectivos registros, o las que, sin estar inscriptas, sean de notoria solvencia o la índole de lanegociación justifique la exención de tal requisito. Las ofertas o propuestas que se formulen deben estar de acuerdo con las bases de la contratación; vale decir, su contenido debe ajustars al pliego de condiciones.
d) Apertura de los sobres que contienen las ofertas o propuestas: En el lugar, día y hora determinados en los avisos para celebrar el acto, se procederá a abrir los sobres que contienen las propuestas. Estarán presentes los funcionarios designados por el organismo licitante y los proponentes que desearen presenciarlo.
Vencido el plazo para la admisión de las propuestas se abrirán los sobres que contienen las propuestas; éstas se leerán en alta voz por el actuario ante los funcionarios y personas que
presencien el acto. Terminada dicha lectura, del resultado obtenido se procederá a labrar acta, que deberá ser absolutamente objetiva. El acta será firmada por los funcionarios intervinientes y por los proponentes que, deseándolo hacer, estuvieren presentes en el momento de redacción del acta.
C. Contratación directa: Teóricamente es la que la Administración Pública realiza con una firma, entidad o persona determinada, tratando de llegar con ella a un acuerdo conveniente, en trato directo, con exclusión de puja o concurrencia.
D. Remate público: Otro medio de que el Estado suele valerse para realizar sus contrataciones es el remate público, figura ésta que, si bien tiene vigencia en derecho público (administrativo, en la especie), tuvo más desarrollo en el derecho privado, especialmente comercial, cuyo Código la contempla.
El remate -lato sensu- consiste en la venta de bienes, en público, al mejor postor. En ese acto no hay selección de concurrentes: concurre quien desee hacerlo; lo contrario acaece en materia de licitación, siendo ésta una de las fundamentales diferencias entre remate y licitación. La Administración Pública puede intervenir en un remate público vendiendo bienes suyos, o comprando bienes
E. Concurso-Estímulo: Diferencias Es la oposición que se realiza para determinar la mayor capacidad técnica, científica, cultural o artística entre dos o más personas. Es un concepto específico que rige en el ámbito jurídico. Es un medio de selección de la persona más autorizada para el cumplimiento de una tarea, y tiene en cuenta preferentemente las condiciones personales del candidato. El Estado, en cumplimiento de su alta misión de fomentar las ciencias, las artes, las letras, etc., elevando así la cultura general del país, suele instituir concursos para el otorgamiento de premios o distinciones que se entregarán a los científicos, artistas, cultores de las letras, etc., cuyos trabajos hayan merecido la preferencia de las respectivas comisiones asesoras.
F. Selección por iniciativa privada: No se trata en definitiva de un procedimiento administrativo de selección del contratista de la Administración, sino un sistema de preferencia a favor del autor de la iniciativa. Se trata del derecho a participar en una puja final por vía de oportunidad de mejora de precio, cuando el autor de la iniciativa no ganó la licitación. No constituye un procedimiento de selección, sino un privilegio a quien ideó y generó un determinado proyecto de obra o servicio público, etc.
El contrato administrativo se ve tipificado por caracteres diferenciados respectos del contrato del derecho privado. Esas notas especiales hacen que en la ejecución y cumplimiento de los contratos públicos se encuentren algunos elementos específicos que son consecuencia necesaria de la naturaleza que les es propia:
Las prerrogativas, derechos y obligaciones de la Administración: 1) Las prerrogativas de la Administración:
a) Continuidad: La posibilidad de exigir al contratista la ejecución continuada delcontrato bajo toda circunstancia sin que se pueda ver interrumpido bajo ninguna causa. b) “Ius variandi”: Es la facultad de introducir cambios en forma unilateral en