EFIP2
DCHO ADMINISTRATIVO
Las funciones del Estado en general
1)Función Legislativa: Consiste en el desarrollo del procedimiento constitucional para el dictado de leyes que realiza el Órgano Legislativo, pudiendo incluir dentro del concepto de leyes a los
decretos de necesidad y urgencia que dicta el Órgano Ejecutivo, porque como sostiene un sector de la doctrina, tienen cuerpo de decreto y alma de ley.
2)Función Administrativa:Es la actividad que desarrollan tanto el P.E., el P.J. o el P.L. destinada a la gestión de asuntos administrativos del estado, como la contratación de proveedores, de empleados, la aprobación de gastos a realizar, etc.
La función administrativa abarca el estudio del sujeto que ejerce dicha función o sea la administración pública centralizada y descentralizada, a través de sus órganos jurídicos, de los agentes que se desempeñan en esos órganos y estructurada en forma de administración central o descentralizada (entres autárquicos empresas del Estado, S.A. del Estado, etc.) con más la figura del ente independiente regulador de servicios públicos.
La función pública puede ser delegada o atribuida a personas no estatales y aparece en ese caso el fenómeno de las personas públicas no estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales, etc.) o a personas que ejercen el monopolio o privilegio para la explotación de un servicio público.
Forman parte del ejercicio de la función administrativa el estudio de los hechos, actos, contratos y reglamentos administrativos, el procedimiento administrativo, la licitación pública, las audiencias públicas, los servicios públicos, etc.
A) Concepciones subjetivas u orgánicas
Dentro de esta corriente se hallan las tendencias que consideran a la función administrativa como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y los órganos y sujetos que actúan en su esfera.Si bien hubo quienes en un principio sostuvieron que Administración era toda la actividad que desarrollaba el Poder Ejecutivo u, la doctrina actualmente partidaria de la concepción subjetiva considera que aquélla constituye un sector o una zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo. En tal sentido, hay quienes incluyen dentro del concepto de Administración actividades que materialmente no son administrativas (actividad reglamentaria y actividad jurisdiccional), aun cuando reconocen, al propio tiempo, que la Administración no constituye la única actividad que ejerce el Poder Ejecutivo, pues también tiene atribuida la función de gobierno.Se ha sostenido que el fenómeno de la personalidad jurídica del Estado sólo se da en la Administración Pública, que es como una constelación de entes personificados. Por consiguiente, esta categoría de persona jurídica separa y distingue a la Administración de otras actividades del Estado. Esta Administración Pública (persona jurídica) aparece regulada así por un derecho propio de naturaleza estatutaria: el derecho administrativo, que nace así para explicar las relaciones "de las singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, aislándolos de la regulación propia de los Derechos Generales"
Las concepciones que fundan la noción de función administrativa en el criterio material tienen El común el reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no sólo del Poder Ejecutivo, sino también de los Órganos Legislativo y Judicial.Las notas que caracterizan a la Administración y que permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción son principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la continuidad.
C) Otras teorías
Existen posturas que se apoyan en otras fundamentaciones para proporcionar la definición de Administración. Dentro de este conjunto de teorías no puede dejar de hacerse una referencia sucinta a las concepciones expuestas en la doctrina alemana, vinculadas casi todas al positivismo jurídico.Para la concepción llamada "residual", la Administración era toda aquella actividad que restaba luego de excluir a la legislación y a la función jurisdiccional. Para cerrar el cuadro de este grupo de doctrinas se ha procurado también ensayar un criterio mixto, que en el fondo aparece basado en la antigua teoría residual de la Administración. Se sostiene que como la función administrativa no se realiza por ningún órgano en forma excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los órganos administrativos y la actividad que realizan los órganos legislativos y jurisdiccionales, excluidos respectivamente los hechos y los actos materialmente legislativos y jurisdiccionales.Si se parte de la adopción el criterio material para realizar el deslinde de las funciones estatales y se abandona correlativamente el elemento orgánico o formal como nota distintiva de la pertinente actividad, el reconocimiento del ejercicio de las funciones legislativa y jurisdiccional (en sentido material) por órganos de la Administración Pública, resulta una obligada consecuencia.
3)Función Ejecutiva: reside en la ejecución de todas las decisiones tomadas por el Órgano Ejecutivo o Legislativo, es decir, la puesta en práctica de la función Administrativa y Legislativa.
4) Función de Gobierno: En nuestro país tiene efecto fundamental, por excluir a determinados actos de la revisión judicial, los que para un sector de tratadistas reciben el nombre de “actos de gobierno o políticos” y para otro sector el de “actos institucionales”.
Radica en la toma de decisión y puesta en práctica de las cuestiones más relevantes para el estado. Intervienen en su ejercicio en primera medida el P.E. porque es el Jefe de Gobierno del Estado y lo secundan el P.L. con la aprobación o no de las leyes que el ejecutivo necesita y la C.S.J. o Tribunales Superiores con las decisiones judiciales que avalan o no las decisiones del Poder Ejecutivo o Legislativo.
Es en el ejercicio de esta función donde podemos advertir la utilidad de la teoría tradicional de la división de poderes, porque tanto el P.L. como el P.J. pueden ponerle freno a las
decisiones del P.E. que no sean convenientes para la Nación, sean contrarias al interés público o al bienestar general o sean antijurídicas.
5)
Función Judicial: No es otra que la de juzgar los asuntos que pertenecen a la competencia originaria y derivada de los máximos tribunales de la Nación, de las Provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Se dice que el poder Legislativo también ejerce esta función cuando se lleva a cabo un juicio político en contra del Presidente, Ministros, Jefe de Gabinete de Ministros y miembro o miembros del P.L.
SUJETOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA: LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. Administración Pública. Definición y clasificación.
Administrar significa gestionar y la Administración Pública se encarga de gestionar sus propios bienes para la consecución del bien común de toda la sociedad, es decir que la Administración Pública directa o indirectamente gestiona a favor o en beneficio de terceros.
Podemos señalar que la Administración Pública como parte de la organización del Estado, es el conjunto de personas y órganos que se estructuran centralizada o descentralizadamente en el complejo orgánico dependiente del Poder Ejecutivo, para gestionar o administrar en beneficio de terceros y con el objeto de alcanzar el bien común. Corresponde señalar que ese bien público que pretende alcanzar la Administración, ya se encuentra dado por el ordenamiento legal, pero dependiendo de cuáles sean las ideas o concepciones políticas que detentan las personas que en un momento dado han sido designadas por el pueblo para gestionar, el método o forma del alcanzar ese objetivo será diferente.
La organización Administrativa. Definición.
La organización del Estado resulta fundamental para su funcionamiento y desarrollo, por ello es que se han establecidos diversos criterios que permitan la organización de la Administración Pública en distintos estratos y esferas que se encuentran unidas por relaciones interorgánicas e interadministrativas que permiten el desarrollo normal y armónico de las funciones del Estado. En nuestro país la organización administrativa se encuentra establecida en forma vertical siendo su máximo exponente el Presidente de la Nación, derivando de allí un sinnúmero de órganos que dependen jerárquicamente de éste, a quienes la ley les ha atribuido distintas funciones o competencias para lograr alcanzar el fin último de la Administración Pública que es el bien común.
Órgano: Definición, elementos, clasificación.
La Administración Pública se encuentra conformada por un gran número de órganos que la integran. El órgano, si bien forma parte de la persona jurídica pública estatal, no es un sujeto de
actuar en el mundo jurídico.La existencia del órgano supone la existencia de dos elementos que constituyen la unidad, estos son, el elemento objetivo, integrado por poderes, atribuciones, facultades o potestades tanto en sentido técnico como obligaciones o funciones y el elemento subjetivo que se encuentra representado por la voluntad y capacidad necesaria de la persona física que desempeña la titularidad del órgano y cuya voluntad se le imputa a éste, por aplicación de la teoría del órgano.La persona física que ocupa una posición en el órgano de una persona jurídica estatal, recibe el nombre de cargo.
Según Cassagne los órganos se clasifican, según su origen en: órganos constitucionales, que son aquellos que surgen de la Constitución y órganos meramente administrativos, que nacen de normas inferiores.Teniendo en cuenta su integración, los órganos se clasifican en unipersonales o pluripersonales, en donde las decisiones que se adoptan deben verificar para su validez con una serie de requisitos como son, el quórum, orden de día, mayoría, etc...
De acuerdo a la función que cumple el órgano, se lo designa como órganos activos, que son aquellos que emiten o ejecutan actos administrativos; órganos consultivos, son aquellos que mediante su opiniones asesoran a los órganos activos y órganos de contralor, que son los que fiscalizan y vigilan la actuación de los órganos activos, este control puede ser tanto anterior como posterior.
Principios de la organización.
Ya dijimos que la organización tiene por objetivo gestionar y administrar sus propios bienes en beneficio de terceros, ahora, en su funcionamiento la organización administrativa se encuentra regida por principios, éstos son los que permiten que una estructura sumamente importante y burocrática como la del Estado pueda funcionar en forma correcta y ordenada y la inobservancia de estos principios en muchos casos determina una accionar ilegítimo de la Administración que se encuentra sancionado por la ley.
Competencia: avocación y delegación.
La competencia es uno de los principios fundamentales de toda organización administrativa,según Cassagne es la que predetermina, articula y delimita la actuación o función administrativa que realizan los distintos órganos que integran la organización de la persona jurídica estatal, es decir que la competencia es la que define el ámbito de actuación del órgano.A diferencia de lo que ocurre en el derecho civil con la capacidad, el órgano no tiene permitido hacer todo aquello que no esta prohibido, sino que sólo puede realizar lo que tiene permitido por la ley, lo que exceda ello carecerá de legalidad por incompetencia. Es decir, que la competencia sólo proviene de la ley, siendo la incompetencia la regla y la competencia la excepción. El ejercicio de la competencia por parte del órgano, es objetiva, por cuanto surge de una norma que determina el campo de acción del órgano, es obligatoria cuando el órgano tiene que actuar, debe hacerlo, es improrrogable por cuanto en principio no puede ser transferida, y es irrenunciable por pertenecer al órgano y no a la persona física que ocupa el cargo.La competencia puede ser clasificada de la siguiente manera, a) En razón de la materia por la naturaleza del acto conforme al derecho objetivo al que se encuentra autorizado a realizar el órgano;
b) en razón del territorio, que es el ámbito geográfico dentro del cual el órgano puede actuar; c) en razón del grado o jerarquía, ya hemos dicho que la organización administrativa se estructura en un jerarquía piramidal, en consecuencia la jerarquía es la posición en la pirámide que ocupa el órgano en la estructura pudiendo ejercer sólo las funciones que corresponden a su jerarquía y no superiores salvo delegación y
d) por último la competencia se clasifica en razón del tiempo, que es el espacio temporal durante el cual el órgano puede actuar teniendo en cuenta plazo de su designación.Hemos dicho que una de las características de la competencia es su improrrogabilidad y obligatoriedad, pero existen dos institutos en el derecho administrativo que de alguna forma atenúan y constituyen la excepción a éstos principios, ellos son la avocación y la delegación.
El primero de ellos es la avocación que consiste en la asunción por parte de un órgano superior de las funciones y decisiones - competencias - correspondientes a un órgano inferior, esta avocación tiene su fundamente en el principio de jerarquía, debe ser necesariamente transitoria y para actuaciones determinadas y su puesta en práctica permite dinamizar la actuación de la Administración, por ejemplo la resolución de un recurso administrativo.
En principio la avocación se encuentra autorizada salvo que una norma expresa lo impida, o cuando la competencia del órgano inferior le ha sido otorgada en virtud de una idoneidad especial. El segundo instituto es la delegación que es lo opuesto a la avocación, aquí el órgano superior delega o transfiere a uno inferior la resolución de un asunto de su competencia aumentando de esta forma las atribuciones del inferior. Esta delegación, por el carácter improrrogable de la competencia, debe surgir necesariamente de una ley que la autorice y la transferencia de estas facultades no es transitoria – como en la avocación- sino definitiva.
Existen diversas especies de delegación, la legislativa que es la que el Congreso autoriza al Poder Ejecutivo y que no corresponde analizar en esta obra y la delegación administrativa que es la que aquí nos interesa y que puede darse en forma interorgánica (entre dos órganos de diferente jerarquía de la Administración).
Jerarquía. Definición.
Otro de los principios fundamentales de la organización administrativa es el de jerarquía, ésta surge de la relación piramidal que existe entre órganos de una misma persona jurídica, en donde el órgano de mayor jerarquía se encuentra en la cúspide de esta pirámide y el de inferior jerarquía en su base, esto es lo que denominamos la línea jerárquica, en tanto que el grado es la posición que cada uno de los órganos ocupa en esa línea.Esta jerarquía esta dada a fin de establecer una ordenación de todos los órganos integrantes de la persona jurídica estatal, con el objeto que a través de relaciones de subordinación y supremacía pueda funcionar correctamente el complejo aparato del Estado en su conjunto, en estas relaciones los órganos superiores disponen del poder jerárquico para dirigir, ordenar e inspeccionar la conducta de sus inferiores.
Si bien los órganos como tales no cuentan con personalidad jurídica propia, ello no importa que no existan relaciones entre los distintos órganos que integran la Administración Pública, estas relaciones se llaman interorgánicas y se clasifican según su contenido en a) de colaboración (v.gr. propuestas); b) de jerarquía ( órdenes); c) consultivas (dictámenes emitidos por los distintos servicios jurídicos); d) de control ( que pueden ser tanto dentro del mismo órgano a través de las unidades de auditoria interna o en forma externa por otro órgano como pueden ser la SIGEN o la Auditoria General de la Nación.).
Concentración y desconcentración.
La concentración y desconcentración son conceptos que se relacionan con el ejercicio del poder del Estado, son técnicas de agrupamiento o distribución de competencias entre los órganos de la Administración Pública. Ambos constituyen principios organizativos que se verifican en el marco de una misma persona jurídica pública estatal. De este modo, tendremos concentración siempre que las facultades decisorias se encuentren reunidas en los órganos superiores de la organización, así podemos decir que existe concentración de poder, de toma de decisiones, etc... Esta concentración de funciones por supuesto que importa sobre carga de tareas de parte de la Autoridad que genera importantes dificultades fundamentalmente en cuanto a inmediatez, celeridad, eficacia y eficiencia. En contrapartida, cuando las competencias decisorias del superior se asignan a órganos inferiores de la organización centralizada o descentralizada, ello recibe el nombre de desconcentración, lo que facilita la descongestión del poder central y permite optimizar el trabajo. Corresponde aclarar que la desconcentración no supone la creación de una nueva entidad con personalidad jurídica propia sino que es una relación interogánica en donde sigue existiendo subordinación jerárquica.
Finalmente, quisiera señalar que no debemos confundir los conceptos desconcentración y descentralización, pues son nociones con características distintas tal como lo veremos en elpunto siguiente.
Un ejemplo de desconcentración es la figura de los CPC que existen en distintos barrios de la ciudad, allí el Intendente Municipal con el objeto de lograr mayor inmediatez con los problemas de los vecinos cuenta con funcionarios a quienes por el mayor conocimiento de la situaciónparticular del lugar, se le ha delegado atribuciones a fin de obtener soluciones a los distintos problemas con mayor rapidez, eficacia y eficiencia, aunque no podemos desconocer que sus competencias se encuentran aún muy limitadas.
Centralización y descentralización
Centralizar importa asumir la totalidad de las decisiones en los órganos superiores de la organización, en tanto que la atribución de personalidad jurídica a un organismo estatal al cual se le asignan funciones y competencias ya existentes, constituye un presupuesto de la descentralización administrativa. Al crearse una nueva persona jurídica, la descentralización importa la existencia de relaciones interadministrativas entre los órganos de la administración, sin perder por supuesto el control de tutela sobre el nuevo órgano.
El ente descentralizado no integra la Administración central, posee autoridades y presupuesto propio y un estatuto que le da origen, funciones y competencias. Un tema no menor es el atinente a la creación de la entidad descentralizada y fundamentalmente cual es el órgano competente para ello. Antiguamente existieron posturas que señalaban que la creación debía ser por ley del Congreso y otras que consideraban que debía ser por Decreto del ejecutivo por cuanto este como máximo responsable de la Administración Pública debía ser quien las creara, pero en la actualidad la doctrina nacional ha receptado en forma pacífica la teoría concurrente que postula que la creación de la entidad descentralizada puede ser realizada tanto por ley del Congreso o por Decreto del Poder Ejecutivo, pero en ambos casos las decisiones o actuación del ente descentralizado van a estar sujetas al control de legalidad de la Administración Central a través de los recursos previstos en la Ley de Procedimiento Administrativo, pero reitero que dicho control será sólo de legalidad y no de mérito, oportunidad y conveniencia del acto administrativo que se dicte.
Podemos encontrar distintos tipos de descentralización, ellos son la descentralización funcional que comprende no sólo los órganos a los que se les ha atribuido aun personalidad jurídica distinta de la administración central, sino que también se le ha asignado cometidos o funciones que anteriormente no se encontraban reconocidos a los órganos de la organización central.El caso típico de la descentralización territorial lo constituye en nuestro sistema los Municipios, donde su competencia no se extiende más allá del ámbito geográfico de validez de sus actos administrativos y reglamentos generales.
Dentro de la descentralización funcional encontramos diversos subtipos que corresponde señalar, ellos son: las entidades autárquicas, que son aquellas personas jurídicas públicas estatales que cuentan con personalidad jurídica propia, se rigen por una norma que les es impuesta, se administran asimismo conforme la norma que las creo, siempre es creada por el Estado, el ejemplo típico es el de la Universidades Nacionales.
Un tema muy importante es que en las entidades autárquicas no existe relación de jerarquía con el poder central, aunque si persiste el control administrativo o de tutela, pero este control va a alcanzar sólo la legitimidad o legalidad del acto dictado, en tanto que el control de oportunidad, mérito o conveniencia no puede realizarse por parte del órgano central.
También tenemos las empresas del Estado, que cuentan con una conformación particular, en la que el Estado realiza actividad comercial normalmente tendiente a la prestación de un servicio público. La característica de estas ―empresas públicas en que en su actuación puede ser en relación a sus‖ clientes, de derecho privado y en relación a los distintos órganos de la Administración e incluso de sus empleados, encontrarse regido por el derecho público.
Con el avenimiento del Estado de Derecho apareció la teoría que consideraba la relación como contractual. Para esta teoría lo importante no sólo es el acto de designación del agente, sino también el de aceptación por el cual este se compromete a cumplir la función legal y fielmente. Aquí existe una clara relación bilateral que es lo que da inicio al contrato de empleo público. Esta relación contractual es de derecho público y el contrato celebrado es un contrato administrativo.
Formación de la relación de empleo público
El ingreso a la función pública puede ser en forma voluntaria (regular o irregular) o forzosa. El ingreso voluntario es el que se realiza con el consentimiento del agente o administrado que ocupará el cargo o la función correspondiente.
El ingreso regular es el que comúnmente se denomina funcionario o empleado de jure. Se da a través de: a) concurso, generalmente abierto a todas aquellas personas que reúnan las exigencias de la convocatoria. El elegido será aquél que demuestre las mejores aptitudes para el cargo. b) la selección, se realiza en forma interna entre los agentes de una determinada dependencia del Estado, a fin de acceder a un cargo superior que se encuentra vacante.
El ingreso irregular es normalmente, aunque no siempre de facto.
El ingreso forzoso es aquel que regularmente se encuentra dado por la ley y que no puede ser eludido por el ciudadano (ej.: ser designado presidente de mesa en una elección popular).
La elección, que puede ser popular directa y es el método por el cual es el pueblo quien mediante su voto designa a la persona que deberá ocupar cierto cargo público por el tiempo que establezca la ley. (Ej.: el Presidente de la Nación) y popular indirecto se da cuando la designación se hace a través de una asamblea que es elegida por el pueblo.
Deberes de los agentes públicos
El principal deber es el de cumplir la función, es decir, dedicarse al cargo que se le ha encomendado, verificando en su cumplimiento la totalidad de las pautas y exigencias del cargo. En caso de renuncia del agente, éste debe continuar prestando tareas hasta tanto le sea aceptada su dimisión, ya que si no lo hace incurre en responsabilidad administrativa, patrimonial y penal. Debe hacer su tarea en el lugar en el que ha sido designado.
Otro importante deber es el respeto a la jerarquía, tanto en cuanto a su obligación de aceptar las indicaciones que se le formulen por sus superiores, lo que podríamos denominar obediencia y que es considerado por la doctrina como un deber esencial del agente público, en este sentido la jerarquía también debe respetarse al dirigirse a sus superiores, a que su inobservancia lo hace pasible de sanciones administrativas.
También son deberes de los agentes públicos la urbanidad, fidelidad y observancia de secreto, dignidad de conducta tanto dentro como fuera de su lugar de trabajo, respetar el régimen de
incompatibilidades, el deber de declarar sus actividades de carácter lucrativo, de denunciar en caso de que por sus funciones tenga conocimiento de la supuesta comisión de un hecho ilícito.
Derechos de los agentes públicos
Los agentes públicos cuentan con un gran número de derechos en el ejercicio de su función, éstos derivan de diferentes fuentes normativas: la C.N., las leyes (ej. la Ley de Empleo Público), de las Convenciones Colectivas de Trabajo.
Estos derechos comienzan a gozarse desde el momento mismo en que el agente inicia el ejercicio de sus funciones y permanecen con él hasta su desvinculación de la Administración Pública.
De los derechos constitucionales, el más importante es el que garantiza la estabilidad propia del agente impidiendo que el agente pueda ser privado de su empleo en forma discrecional.
Otro de los derechos es el sueldo, que atento su carácter alimentario, es inembargable hasta el porcentaje de ley.
La retribución debe ser justa, debe ser remunerado de acuerdo a la ubicación dentro del escalafón y de las funciones que desarrolla.
Otro derecho es el de la carrera administrativa, que es la posibilidad que tiene el agente de ascender y progresar dentro de las distintas clases, grupos y categorías del escalafón, en la medida que cumpla los requisitos estatutarios.
Los agentes públicos también tienen derecho al descanso, esto es la serie de licencias o vacaciones que se encuentran previstas en el ordenamiento, pudiendo ejercer el derecho de huelga.
Finalmente también tiene derecho a la jubilación cuando reúna los requisitos para acceder a la prestación periódica y vitalicia que le brinda el Estado.
Responsabilidad de los agentes públicos. Definición
Dentro del ejercicio de la función pública es necesario que para el correcto desempeño de la Administración los agentes deben responder por los hechos u omisiones de su accionar que se encuentran reñidos con los estatutos o normas en general.
Distintos tipos de responsabilidades y sanciones
a) La responsabilidad penal: se genera cuando el acto del agente es un hecho ilícito típico, sancionado por la ley penal.
b) La responsabilidad civil:se genera por la inobservancia de las normas civiles por la comisión de delitos o cuasidelitos.
c) La responsabilidad política: solamente aplicable a funcionarios políticos en los supuestos en que su conducta pudiera, luego de la sustanciación de los procedimientos correspondiente (ej. juicio político de magistrados) afectar la permanencia en el cargo.
d) La responsabilidad administrativa:es la que tiene por objeto sancionar las conductas del agente que lesionan el buen funcionamiento de la Administración y que se originan en la inobservancia de los deberes de los agentes públicos en el ejercicio de su función.
Sanciones: Definición y clasificación
Las sanciones son los castigos que prevén las normas para los supuestos en que los agentes públicos no cumplan o verifiquen en su conducta dentro de la Administración los deberes que les impone el ordenamiento jurídico como empleados o funcionarios públicos.
Estas sanciones se encuentran previstas en los estatutos.
Las sanciones que puede aplicar la Administración difieren en cuanto a la gravedad de la falta que se hubiere cometido:
a) Apercibimiento: llamado de atención
b) Suspensión: no presentación al lugar de trabajo y la pérdida de la remuneración durante el plazo de la sanción que puede extenderse hasta 90 días
c) La multa: sanción de carácter pecuniario y que no importa la imposibilidad de concurrir a prestar servicios
d ) La cesantía: es una de las dos sanciones que importan la pérdida de la estabilidad en el empleo público y determinan la extinción del contrato, sólo puede ser aplicada después de la sustanciación de un sumario administrativo en el que se garantice el debido ejercicio del derecho de defensa. Su aplicación inhabilita al agente por un nro. determinado de años para reingresar a la función pública (en la Pcia. de Bs. As. es de 7 años). La cesantía puede responder también a razones de interés general (racionalización, economías, supresión del cargo o e m p l e o ) . E n e s t e c a s o e l c e s a n t e d e b e s e r r e s a r c i d o o i n d e m n i z a d o .
e) La exoneración, es la sanción más grave que prevé el ordenamiento y se aplica cuando la sanción no sólo constituye una falta grave sino también cuando existe un ilícito penal, por lo que para su aplicación previamente deberá existir una sentencia penal condenatoria. Normalmente importa la inhabilitación perpetua para ejercer cargos públicos y puede hacerle perder al agente el derecho a la jubilación.
Cargo, categoría y escalafón
Cargo: Es la posición que una persona física ocupa dentro del escalafón.
Categoría: Son los sucesivos grados en que se subdividen los grupos o clases que integran el escalafón.
Escalafón: Es una norma emitida por el Estado y/o que surge de un C.C.T. que tiene por objeto regular los cargos, categorías, clases, funciones, sueldos, condiciones para el ascenso, la forma de encasillar al personal, etc.
Extinción de la relación de empleo público
1) Renuncia: Manifestación de voluntad por la que pretende poner fin a la relación. El agente no puede dejar de prestar funciones hasta tanto esa renuncia le sea aceptada. 2) Vencimiento del plazo: Forma de extinguir aquellos cargos electivos que cuentan con
un plazo legal de duración
3) Inhabilitación penal: Se da en aquellos casos en que un agente público es condenado penalmente por un hecho ilícito cometido por su función o con motivo de la misma 4) Jubilación del agente: Es la forma normal de concluir la relación al verificarse los
requisitos de edad y prestación de servicios durante el plazo determinado por la ley para el acceso al beneficio.
El contrato de empleo público también se puede extinguir por la aplicación de las sanciones disciplinarias de cesantía y exoneración y por fallecimiento del agente.
El funcionario de facto y el usurpador
El funcionario de facto es aquel que ha ingresado a la Administración en forma irregular por no reunir la totalidad de los requisitos que exige el ordenamiento para la designación o designado mediante un acto inválido
El usurpador es aquel que llega al cargo por voluntad propia, generalmente ejerciendo dolo o violencia y que en consecuencia su objeto no es la satisfacción del interés general, sino el suyo propio.
El administrado SITUACIONES JURIDICAS SUBJETIVAS. Derecho subjetivo, interés legítimo e interés simple:
La distinción entre los conceptos de derecho subjetivo e interés legitimo e incluso, una tercera categoría, el interés simple, sobre cuya dilucidación ha debatido muchísimo la doctrina administrativa sin arribar a una conformidad y claridad plena con relación a estos conceptos. La situación es un concepto dinámico, que da idea de actividad, actual o potencial. Se trata de la posibilidad de actuación, o esta actuación concreta, que tiene el administrado, capaz para ser sujeto de la relación jurídica administrativa, en el seno de esta relación. Mientras que la capacidad regula las condiciones necesarias para ser admitido como sujeto en la relación administrativa, la situación contempla el estado en que se encuentra el sujeto dentro de esa relación.
La situación jurídica del administrado en el seno de la relación ius administrativa, presenta según la doctrina dominante, dos categorías: el administrado titular de un derecho subjetivo o titular de un interés legítimo.
Linares sostiene que derecho subjetivo es "la libertad o facultad jurídica de señorío de un sujeto, de exigir o no exigir, administrar y disponer, como titular, acerca de la prestación puesta a cargo del sujeto obligado, por una norma jurídica". Caracteriza a esta "facultad de señorío" constituir una "facultad de un titular diferenciado, de exigir o no a alguien, como sujeto obligado diferenciado, una prestación diferenciada". En estas condiciones nos encontramos frente a un derecho subjetivo.
A diferencia del derecho subjetivo, el interés legítimo "es la facultad de señorío de un titular no particularizado, sino como integrante de un grupo de sujetos, diferenciables dentro de la comunidad, que como titulares pueden exigir a un sujeto obligado, que es el Estado, ciertas calidades de legitimidad de los actos administrativos, de sus órganos, incluso por acciones o recursos judiciales".
Fiorini destaca como fundamento del derecho subjetivo al orden normativo y la situación jurídica: "el derecho subjetivo existe donde el derecho crea la posibilidad de que éste exista como norma y como situación jurídica".
En general se admite que el titular de un derecho subjetivo "puede reclamar el reconocimiento de el tanto ante la propia; Administración como ante la Justicia; si la Administración no le reconoce su derecho, él puede demandada judicialmente al efecto (reclamando en cualquiera de las dos vías) no sólo la extinción del acto sino también el otorgamiento de las indemnizaciones pertinentes por los daños que tal acto le haya ocasionado".
A diferencia de lo que ocurre con el titular de un derecho subjetivo, el titular de un interés legítimo sólo puede reclamar "ante la propia administración, en el orden nacional, y sólo puede pedido ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias, como la de Córdoba, que han instituido un recurso especial al efecto, el llamado" recurso de ilegitimidad", de
"anulación", o "por exceso de poder". Por la anulación del acto según sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daños y perjuicios; por fin, cuando existe protección judicial del interés legítimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se sigue para la protección del derecho subjetivo".
Fácil es advertir las perjudiciales consecuencias que esta doctrina -basada en la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo- acarrea para la protección jurídica del administrado. En este sentido, puede analizarse lo que ocurre en los procedimientos de selección del contratista estatal.En estas condiciones no sólo el oferente se encontrará con una distinta vía procesal para accionar ante la justicia –o aún, sin posibilidad de accionar ante el Poder Judicial, como se sostiene, creo que erróneamente, que ocurre en jurisdicción nacional- sino que podrá verse sometido a un verdadero estado de indefensión frente a un actuar irregular de la Administración Pública, cuando ésta vulnere su "interés legítimo" durante la sustanciación de un determinado procedimiento de selección
Crítica a la distinción entre derecho subjetivo e interés
De acuerdo a lo detallado en párrafos anteriores las distintas doctrinas que pretenden explicar la distinción entre derecho subjetivo e interés legítimo, giran alrededor de dos ideas básicas y complementarias: el interés -público o privado que se busca proteger y la situación de exclusividad o concurrencia del administrado que se encuentra facultado para invocar en su beneficio tal interés.
Sin embargo, en el campo del Derecho Administrativo, la utilidad garantizada, o bien, el interés que se busca realizar- es siempre el interés público, de tal manera que los intereses privados sólo recibirán tutela jurídica en la medida que no contradigan las exigencias del Bien Común, siempre con sumisión a los postulados del llamado Estado de Derecho
4.3. El interés simple, intereses difusos y derechos de incidencia colectiva:
En el interés simple, el administrado en cuestión no sufre ningún perjuicio sobre su derecho a la justa distribución del Bien Común, en la parte que a él le corresponde. Precisamente, en este caso, entre este concreto administrado y la Administración Pública no se ha entablado ningún vínculo jurídico; no existe relación de justicia distributiva que haya sido quebrantada.
La incorrecta conducta de la Administración Pública (que bien puede ser un proceder contrario al orden jurídico) sin perjuicio de -quizás- perjudicar concretamente a otro u otros administrados, no se dirige contra el simple denunciante, ni siquiera de manera indirecta.
Por ello, quien no pueda alegar un perjuicio actual o potencial, derivado de la conducta administrativa, no se encontrará habilitado para ser parte de un recurso administrativo o en una acción judicial. Sin embargo, como es de interés de la parte de la salud del todo, es decir, como
interesa a todo ciudadano consciente el correcto cumplimiento de las obligaciones de quien administra al cuerpo social, la costumbre o bien la legislación administrativa, acuerdan al administrado el derecho de denunciar esa conducta perjudicial para el Bien Común. En este caso se afirma que el administrado es titular de un "interés simple" que lo habilita a efectuar tal denuncia, llamada "mera denuncia".
Es posible afirmar que el administrado tiene el derecho de efectuar la mera denuncia (por eso corresponde utilizar la expresión "titular" de un interés simple) ya que existe la correlativa obligación de la Administración Pública de recibida, aunque no necesariamente de tramitada ya que como el Administrado no adquiere la condición de "parte" en el procedimiento administrativo, la Administración no se encuentra obligada a otorga de vista de las actuaciones, ni a dictar el acto administrativo definitivo, ni, en su caso, notificado al denunciante.
No sólo porque el denunciante no adquiere la calidad de parte, sino que la falta de obligación de tramitar tal denuncia surge de la propia naturaleza del instituto. Además, una vez admitida por la Administración la denuncia de ilegitimidad, no cabe duda que debe otorgarle a ésta el trámite del recurso que hubiere correspondido de haber sido presentado en término. De lo contrario, la norma antes transcripta carecería de sentido práctico.
Hay casos excepcionales en los que se autoriza la acción y el recurso por parte del titular de un interés simple. En estos casos la acción y el recurso son "públicos", ya que se "legitima a cualquier administrado para impugnar un acto administrativo". Son casos de excepción, justificados por razones muy especiales que no contradicen lo afirmado.En cuanto a intereses difusos y derecho de incidencia colectiva se encuentran reconocidos en el texto constitucional, mencionando —a título ejemplificativo— en la primera parte del segundo párrafo del art. 43: derecho a la no discriminación, al medio ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor. En efecto, la cláusula final que incluye “a los derechos de incidencia colectiva en general” es, a texto expreso e inequívoco, genérica. En otras palabras, lo principal y más general del segundo párrafo es el final de la frase, no su comienzo.
La lectura del segundo párrafo del art. 43 es entonces ―Podrán interponer esta acción en lo relativo a los derechos de incidencia colectiva en general, cualquier forma de discriminación, a los derechos que protegen al ambiente, al usuario y al consumidor. Por lo tanto comprende todo‖ el capítulo segundo dedicado a ―Nuevos derechos y garantías, pues de ello se trata: de‖ derechos de este alcance genérico, más los que surgen de los tratados de derechos humanos previstos en el art. 75 inc. 22.
Tenemos con ellos una doble remisión e inclusión en el art. 43: todos los derechos de incidencia colectiva de los Art. establece que todas las autoridades (por ende tanto legislativas como administrativas y en su defecto judiciales), deben proveer lo necesario al ―control de los monopolios naturales y legales.‖
En esto la Constitución está a tono con los nuevos supranacionales del derecho administrativo europeo, que son precisamente el ―derecho de la competencia o competition law, dentro del‖ cual se encuadran el control de los monopolios, la prohibición de abuso de posición dominante, la prohibición de determinadas ayudas estatales, etc.
.Este es el derecho constitucional que debe aplicarse, más allá de las opiniones personales que puedan sustentarse; no parece sin embargo una solución prima facie irrazonable, habida cuenta que la internacionalización de la economía está produciendo una progresiva concentración de capitales ello se traslada a la sociedad.
Otra variante del mismo principio es la excesiva onerosidad del contrato en relación a los usuarios y también el principio de la ecuación económico financiera del contrato: esa equivalencia honesta o relación razonable no solamente puede verse afectada en perjuicio del contratante, con el consiguiente reajuste en más del contrato, sino también en perjuicio del Estado o la sociedad, como ocurre precisamente cuando las ganancias son irrazonables o excesivas, caso en el cual corresponde el reajuste en menos.
Ambas situaciones repercuten directamente sobre la sociedad de usuarios y contribuyentes, creando el interrogante de la legitimación para impugnarlos cuando son ilegales o inconstitucionales.
Si existe una ganancia irrazonable o incausada debe no solamente rebajarse la tarifa sino sobre todo devolverse a los usuarios lo cobrado de más.
Las normas administrativas han comenzado a reconocer, indistintamente, ―a los particulares, grupos de ellos..., lo cual también reconoce en ese nivel normativo, dicha legitimación‖ colectiva, máxime que la norma dice procurar ―sinergias positivas. Incluso cuando el‖ ordenamiento constitucional reconoce en forma amplia la legitimación por los derechos de incidencia colectiva, en los primeros años de la reforma constitucional su aplicación fue limitada.
EL DERECHO ADMINISTRATIVO: concepto de dcho admistrativo
El derecho administrativo hoy puede entenderse como la rama del derecho público que regula el ejercicio de la función administrativa y su control judicial posterior. La función administrativa se ejerce teniendo como fin el bienestar general o el interés público, pero el interés público no es el interés del estado, sino el de la sociedad. Es importante entender que el derecho administrativo regula a la función administrativa con el objeto de que esta se realice conforme al principio de juridicidad, correspondiendo en caso contrario el control judicial como remedio ulterior extra-administración.
PRINCIPIOS GENERALES:
Los principios generales del derecho cumplen una función fundamental para el ordenamiento jurídico, ya que cumplen una función orientadora. Conforman los elementos fundadores de toda regulación jurídica, porque para el dictado toda ley, reglamento, acto administrativo se deben analizar de manera previa los principios generales del derecho que tienen aplicación sobre la materia que se pretende regular, siendo a veces necesario elegir entre la preeminencia de uno u otro.
Estos principios en su mayoría tienen origen en la filosofía o el derecho natural. Podemos mencionar a modo ejemplificativo alguno de ellos: No dañar al otro, buena fe, no alegar la propia torpeza, no contradicción, etc.
El papel de estos principios en el derecho administrativo es muy importante porque a diferencia del derecho civil y el derecho comercial esta rama del derecho carece de las regulaciones normativas necesarias que permitan una importante aproximación previa a la solución de casos, se debe apoyar obligatoriamente en la jurisprudencia administrativa y judicial, doctrina y estos principios generales.
FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Por fuentes del derecho, y en particular del derecho administrativo, deben entenderse los diversos orígenes posibles de las normas y principios que interesan al derecho administrativo, tengan o no eficacia normativa expresamente establecida.
En materia de fuentes, todas las ramas del derecho tienen un fondo común: constitución, ley, doctrina científica, etc., las cuales son, por principio, las fuentes generales del derecho. Eso mismo ocurre con el derecho administrativo, pero éste, además de las fuentes generales, tiene algunas fuentes específicas, como los reglamentos administrativos, los actos y contratos administrativos, etc. Estos lugares de donde brota la regla jurídica administrativa, constituyen las fuentes dl derecho administrativo, que pueden ser generales o específicas.
Clasificación de las fuentes: Distintos criterios.
1) Formales: son las normas o principios jurídicos (Constitución Nacional, Tratados, leyes, reglamentos).
Materiales: son aquellas que no son normas jurídicas pero que pueden hacerlas surgir o modificar (doctrina, costumbre, principios generales del derecho y jurisprudencia).
2) La clasificación que tiene más aceptación, es la que divide las fuentes en directas e indirectas, inmediatas y mediatas.
Directas: fuentes basadas en normas jurídicas positivas; por ej: Constitución, leyes (formales y materiales, incluidos los reglamentos administrativos), los tratados, la analogía, los principios generales del derecho. También corresponde incluir a la jurisprudencia judicial (se forma mediante sentencia de los tribunales) y administrativa (se forma mediante los dictámenes que emite la Procuración del Tesoro o Fiscalía de Estado, según como esté organizado en cada estado), ya que debe colocársele en el mismo plano jurídico que a los reglamentos de ejecución.
Indirectas: son fuentes que no se basan en normas o textos positivos, por ejemplo: la doctrina (elemento primordial en la elaboración de la jurisprudencia e incluso de la ley), contratos y actos administrativos individuales.
Entre las fuentes directas algunas son inmediatas: Constitución, leyes (formales y materiales), tratados; otras son mediatas o subsidiarias: analogía, principios generales del derecho y jurisprudencia, pues sólo ha de recurrirse a ellas cuando falte el texto legal expreso.
Orden jerárquico de las fuentes del Derecho Administrativo: hablar de jerarquía de las fuentes implica establecer el orden de aplicabilidad de las normas jurídicas al caso concreto y el criterio para solucionar las contradictorias prescripciones que se encuentren en normas de distinto rango. El orden de prelación de las fuentes del Derecho Administrativo, implica establecer la preferencia con que corresponderá aplicar unas fuentes respecto de otras.
a) Constitución Nacional. Constitución b) Leyes dictadas en consecuencia de la Constitución. Ley Tratados
Internacionales
c) Tratados con potencias extranjeras. Demás leyes inferiores
d) Reglamentos administrativos. e) Analogía.
f) Principios generales del derecho. g) Jurisprudencia.
h) Doctrina científica.
En el orden jurídico, la ley está siempre en un plano superior al reglamento, sin embargo, un reglamento del Ejecutivo puede ser superior a la ley. Ello ocurrirá cuando se trate de un reglamento autónomo, es decir, dictado en ejecución directa de potestades constitucionales del Ejecutivo, y cuando la ley en cuestión haya estatuido sobre materias que la Constitución le atribuye exclusivamente al Ejecutivo, con lo cual la ley formal habría penetrado indebidamente en la zona de reserva de la administración. Por ejemplo: creación por “ley” de una entidad autárquica institucional, referente a una materia administrativa puesta exclusivamente por la Constitución a cargo del Ejecutivo; si en tales supuestos el Ejecutivo
dicta un “reglamento” contrario a esa ley, la primacía jerárquica o la preferente aplicación le corresponderá al reglamento y no a la ley.
La ley: Constitución, Tratados Internacionales, demás leyes inferiores. 1.
CONSTITUCIÓN NACIONAL: es la ley de mayor importancia, la ley fundamental, la que organiza de un modo particular una forma singular de Estado. Es la fuente primaria de todas las ramas del derecho y toda norma debe estar de acuerdo con ella. A partir de la Constitución Nacional se sistematizan las demás normas, entre ellas las administrativas. La C.N. define la forma de Estado, los órganos esenciales de éste y sus competencias. En el caso particular argentino, la ley fundamental define como forma de Estado la federal con los dos niveles normativos, uno nacional y otro provincial que esta forma supone, donde se dan relaciones de subordinación y coordinación, esto es sin perjuicio del principio de supremacía prescripto por el art. 31, y de adecuación previsto en el art. 5 de la C.N.
La CN da el orden jerárquico de las normas, la categoría de los tratados y tiene normas muy importantes para el Derecho Administrativo:
a)
Sobre la relación del Estado con los particulares:
i. Arts. 14 y 28: los derechos y garantías reconocidos por la Constitución no pueden ser alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio ni por normas inferiores a las leyes.
ii. Art. 16: igualdad e idoneidad para asumir la función Pública. La igualdad es la base para las cargas públicas (es decir que el Estado va a ser responsable como cualquiera, porque todos son iguales ante la ley).
iii. Art. 17: expropiación.
iv. Art. 19: principio de legalidad. v. Art. 21: defensa nacional.
b) Sobre la organización y actividad de la Administración: i. Art. 14 bis: estabilidad del empleado público.
ii. Arts. 87 a 90: Presidente y Vicepresidente (requisitos, duración del mandato, reelección, acefalía).
iii. Arts. 99 y 100: atribuciones de la Administración (división de tareas entre el Presidente y el Jefe de Gabinete).
iv. Arts. 85 y ss.: funciones y competencias de la Auditoría General de la Nación.
v. Art. 86: Defensor del Pueblo. vi. Art. 120: Ministerio Público.
Las Constituciones Provinciales (arts. 5, 122 y 123) también son fuente para su ordenamiento provincial: dictan su propia Constitución y se dan sus propias instituciones, eligen a sus gobernadores y funcionarios. 2.
TRATADOS INTERNACIONALES: el Tratado Internacional es el acuerdo entre sujetos de derecho internacional, destinado a producir determinados
efectos jurídicos: crear una obligación, resolver una ya existente o modificarla. No se celebran solamente entre Estados, sino que intervienen nuevos sujetos de derecho internacional (ONU, DEA, FMI, etc.). Interesan al Derecho Administrativo, ya que hay Tratados sobre determinadas materias (como navegación, correo, comunicaciones) que en el derecho interno son reguladas por aquél.
Clases de Tratados: en la CN se reconocen 4 clases de Tratados: 1)
Tratados sobre Derechos Humanos (art 75 inc. 22): que se clasifican en:
a) Los que tienen jerarquía constitucional (2do párrafo): 11 Tratados enumerados, más la Convención Interamericana sobre Desaparición forzada de Personas. A través de ellos la CN incorpora principios y derechos sobre el hombre como ser humano. No pueden derogar artículos de la 1ª parte (dogmática) de la CN.
b) Los que no tienen jerarquía constitucional (3er párrafo): para tenerla necesitan la aprobación del Congreso, y luego el voto de 2/3 de la totalidad de los miembros de cada Cámara. Si no logran la jerarquía constitucional tendrán jerarquía superior a las leyes.
2)
Tratados que no son sobre Derechos Humanos: estos Tratados tienen jerarquía superior a las leyes.
3)
Tratados de integración (inc. 24): estos Tratados son sobre integración económica y no sobre derechos humanos, por ende no pueden tener jerarquía constitucional, pero tienen jerarquía superior a las leyes y se firman con países latinoamericanos o con otros países; ej. Tratado de Asunción.
4)
Tratados de Provincias con otros Estados o con organismos internacionales: integran el derecho provincial y son inferiores a las leyes nacionales.
3. LEYES: la ley es toda norma jurídica de carácter general que emana del Poder Legislativo a través del procedimiento establecido en la CN.
Por otra parte se determinan las condiciones para el ejercicio de la función administrativa que permite al Ejecutivo cumplir con sus objetivos (construir obras públicas, prestar servicios públicos, etc.), y regular la actividad privada. Estas condiciones y límites son los que necesariamente se reflejan en las leyes que se dictan en consecuencia de la Constitución, de manera que la actividad que se despliega en el ejercicio de la función administrativa no pase los límites legales. A su vez, estas leyes, deben correlacionarse con la propia Constitución, por lo que deberán adecuarse a los principios, derechos y garantías reconocidos a la persona y por tanto, el obrar o accionar del Estado hallará siempre el valladar que significa la concordancia de la norma secundaria con la norma primaria o constitucional.
A nivel provincial, y dentro de la supremacía y adecuación dispuesta en los arts. 31 y 5 de la CN, al conservar las provincias todo el poder no delegado por la Constitución (art. 121), y en virtud de lo dispuesto por el art. 122, se dan sus propias instituciones locales y se rigen por ellas, el orden constitucional que cada provincia se dé, será fuente de legalidad administrativa. Y a su vez, al disponer la CN en el art. 123 que cada provincia asegura un régimen municipal autónomo, los Municipios, según lo disponga cada Constitución Provincial, generan un sistema de organización y de ejercicio de la función administrativa municipal, que importa otra fuente de legalidad administrativa. Tanto en el nivel provincial como en el municipal, la fuente legal constitucional generará a su vez un segundo nivel de normas legales que también serán fuente del derecho administrativo local. Así habrá leyes y ordenanzas dictadas por las legislaturas provinciales y los consejos municipales, relacionadas con la estructura y funcionamiento de órganos provinciales y municipales, para la satisfacción de los cometidos propios del nivel provincial y municipal respectivamente.
Clases de leyes: Encontramos dos clases de leyes:
Leyes nacionales: son las leyes dictadas por el Congreso Nacional. A la vez se subdividen en:
a- Federales: regulan materias federales atribuidas al Congreso y se aplican en todo el país, pero a través de autoridades nacionales (ej. ley del correo, ley electoral, aduanas etc.)
b- Comunes: tratan sobre derecho común, son dictadas por el Congreso y se aplican a todo el país pero se ejercen a través de las autoridades locales (ej. Código Civil, Código Penal, etc., y las leyes que los integran: matrimonio civil, propiedad horizontal, sociedades etc.)
c- Locales: se aplican en la Capital Federal (art, 75 inc. 30)
Leyes Provinciales: son las leyes dictadas por cada provincia para ser aplicadas dentro de ella, a través de autoridades provinciales.
Decreto – Ley: Es una norma jurídica dictada por el Poder Ejecutivo de un gobierno de facto (en los cuales se suspende el Congreso). Se dice que es decreto por su forma y ley por su contenido. Al concluir el gobierno de facto deben ser ratificados por el Congreso del gobierno de derecho.
4.EL REGLAMENTO: Es otra fuente del Derecho Administrativo, porque se trata también de una prescripción de conducta, general y abstracta, de cumplimiento obligatorio, es decir con vocación de sanción, impuesta por el Estado, pero en ejercicio de la función administrativa. También se la conoce con el nombre de Decreto. En tanto tiene las notas que caracterizan a la ley como mandato de conducta, decimos que se trata de una norma jurídica, pero solo en sentido material, porque a pesar de ser una actuación estatal lo es en ejercicio de la función administrativa y no en ejercicio de la función
legislativa, que es la que según el orden constitucional debe y puede dictas normas con jerarquía de leyes. De allí que estas normas tienen una jerarquía inferior a las leyes comunes, por lo que nunca podrán contradecir a éstas ni modificarlas de ninguna forma, de manera tal, que dentro del orden jurídico siempre estarán en una escala inferior, sin perjuicio de la armonía correspondiente.
Gordillo: el reglamento es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos jurídicos generales en forma directa.
Es un acto unilateral (a diferencia de un contrato) que produce efectos jurídicos generales (a diferencia del acto administrativo que produce efectos jurídicos para casos concretos) en forma directa y puede ser dictado por cualquiera de los tres poderes (ya que los 3 pueden ejercer la función administrativa, aunque en el caso de los Poderes Legislativo y Judicial solo podrán ser sobre su funcionamiento y organización interna).
Clases de Reglamentos: Encontramos 4 clases de reglamentos:
1) Reglamentos de Ejecución o Decretos Reglamentarios: (arts. 99, inc.
2 y 100, inc. 2 CN). La CN expresamente reconoce esta potestad normativa al PE en los arts. 99, inc. 2 y 100, inc. 2. En estos artículos la CN le reconoce al Presidente y al Jefe de Gabinete la facultad de dictar reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que les atribuye la propia Carta Magna. Cuando hace referencia al Presidente de la Nación, la facultad está referida a las normas que sean necesarias para poner en ejecución las leyes del país, con obligación de no alterar su espíritu (es decir que se subordina a ella).
Se trata de normas dirigidas a la propia Administración, para que los órganos de ésta sepan cómo deben proveer para la aplicación y mejor cumplimiento de lo que dispone la ley. No es una condición necesaria o previa para el cumplimiento de la ley, la que es obligatoria desde su promulgación y publicación, por lo que no depende en modo alguno de que el PE las reglamente o no. El reglamento de ejecución debe circunscribirse a disponer lo necesario para el funcionamiento de los órganos y los deberes de los agentes públicos en lo que respecta a la puesta en práctica de lo que dispone la ley y a su ejecución consecuente, por lo que no podrá ni ampliar ni disminuir el concepto legal definido por la norma del Congreso.
En tanto se trata de una potestad de excepción, la misma corresponde estrictamente a los órganos dispuestos en la CN, y no a otros, a no ser que la propia ley faculte a un órgano determinado para ello, como suele ocurrir con la AFIP, ANSES o BCRA.
2) Reglamentos Autónomos: también llamados independientes o de
servicio. Estos reglamentos son los que dicta la Administración para el funcionamiento interno, sin subordinación a ninguna ley formal, en razón de ejercer la jefatura de la administración general. No dependen de ley alguna
y se dictan para regular el servicio administrativo. Son una expresión del poder jerárquico que rige el orden administrativo. Son reglamentaciones netamente administrativas, de administración interna, que no rigen ni regulan la actividad de los particulares, ni de terceros extraños a la Administración. La forma jurídica que adoptan comúnmente son las de circulares, instrucciones, memorandos, etc.
3) Reglamentos Delegados o de Integración: se llama delegación al
traspaso que hace una autoridad con determinado poder, del ejercicio del mismo a otra autoridad o persona. De esta forma el Congreso dicta “leyes marcos” y le suele delegar al Poder Ejecutivo la facultad de completarlas por medio de los reglamentos delegados (sin los cuales esa ley marco no puede entrar en vigencia). La delegación normativa no está permitida sino excepcionalmente (art 76 CN). Se trata más de una integración o complementación de la ley. El Congreso, titular de la potestad normativa, autoriza al PE para que a partir de una definición legal éste la integre o complemente. Por ej. cuando la ley dispone una exención aduanera para una determinada industria, autorizando al PE para que disponga concretamente cuales son los materiales o rubros comprendidos.
4) Reglamentos o Decretos de Necesidad y Urgencia: (art 99, inc. 3 CN).
Este artículo establece que el Poder Ejecutivo no puede dictar disposiciones de carácter legislativo, siguiendo así la teoría de Montesquieu de la división y control reciproco entre poderes. Pero también da excepciones a ese principio general de división de poderes: el Poder Ejecutivo podrá dictar reglamentos de necesidad y urgencia ante casos excepcionales en los que: a) fuera imposible aplicar el mecanismo de la Constitución Nacional para
sancionar leyes (es decir que existan razones de necesidad y urgencia, por ejemplo ante una grave crisis o riesgo social, como ocurrió en nuestro país con el decreto de necesidad y urgencia 214/02 de “reordenamiento del sistema financiero” por medio del cual se pesificaron los depósitos y las deudas ante la gran crisis económica), y
b) siempre que los temas de esos reglamentos no sean sobre materia penal, tributaria, electoral o de partidos políticos.
Pero para que un reglamento de necesidad y urgencia dictado por el Poder Ejecutivo tenga validez, deberá reunir los siguientes requisitos:
- ser aprobado por los ministros, conjuntamente con el Jefe de Gabinete. - Pasados 10 días de la emisión del decreto, el Jefe de Gabinete de Ministros
deberá someterlo a una Comisión Bicameral Permanente, que tendrá 10 días para analizarlo y elevar un dictamen al plenario de cada Cámara para que lo traten expresamente.
- El Congreso debe dictar una ley especial (con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara) que exprese si el decreto es válido o no. El art 82 manifiesta que no se acepta la sanción tacita del Congreso.
Ejemplos de decretos de necesidad y urgencia: decreto 2196/86 sobre declaración de estado de emergencia previsional; decreto 5/89 sobre emergencia eléctrica; decreto 36/90 sobre conversión obligatoria de activos financieros de particulares en bonos de la deuda Pública interna; leyes de emergencia locativa y moratoria hipotecaria; etc.
[La situación o la necesidad de satisfacer impiden que sea el Congreso el que dicte la norma observando los trámites y procedimientos comunes previstos para la sanción de las leyes. Esta posibilidad de excepción que habilita al PE para el ejercicio de la potestad normativa es, cuando concurren circunstancias de hecho que se caracterizan por lo extraordinario, por la urgencia, por lo súbito, por las consecuencias dañosas e irreparables, y por lo imprevisible.]
5. LA JURISPRUDENCIA: Otra fuente a considerar es la jurisprudencia. Se trata de la interpretación coincidente del Derecho que hacen los Tribunales, y que se reitera en las sentencias o fallos de éstos.
Al tratar la jurisprudencia como fuente del Derecho Administrativo, hay que distinguir entre la jurisprudencia judicial y la administrativa, porque a pesar de que es la ley la norma que sustenta el principio de legalidad, es decir el ámbito del ejercicio de la función administrativa, de la jurisprudencia surgen también limitaciones. Estas limitaciones surgen por la necesaria observación por parte de la Administración Pública de principios generales como: el de igualdad ante la ley, ya que ante las mismas circunstancias los administrados merecen el mismo tratamiento; el de seguridad jurídica, en tanto las relaciones jurídicas que se generan por y con la Administración no provocan caos, sino armonía social; y el de buena fe, en tanto los administrados no son sorprendidos por el accionar administrativo.
Cuando para una determinada norma y en relación a determinada actuación en concreto de la Administración Pública el Tribunal de mayor jerarquía ha sentado un precedente, la Administración en principio debe ajustar su conducta al precedente. Esta idea no es rígida, por lo que la Administración Pública puede según las circunstancias de cada caso, insistir en la aplicación de la ley hasta tanto la misma no sea derogada, en el entendimiento de que de esa manera se consigue adecuadamente el interés público en juego, por una parte, o bien puede cambiar el precedente cuando razones de interés general lo exijan.
Pero cuando se trata de un supuesto resuelto con anterioridad en un caso similar por la Administración Pública, se trata de un precedente administrativo, ésta tiene más obligación de actuar conforme a él, porque siendo la interpretación que la misma administración le da al Derecho en el caso concreto, genera una autolimitación que pasa a conformar el principio de legalidad, que por su misma naturaleza y origen, la sujeta más.
De todas maneras siempre hay que tener en cuenta que la Administración debe fluctuar entre la coherencia y la flexibilidad, de manera que la vinculación al precedente, sea judicial o administrativo, no será absoluta, y por lo tanto no obliga a la Administración a actuar automáticamente, sino que podrá adecuar su conducta según las exigencias del interés general a satisfacer.
Para que el precedente administrativo obligue, además deben darse los siguientes requisitos: a- entidad subjetiva, es decir que la actividad que define el precedente y la actividad a desarrollar provengan de la misma Administración nacional, provincial, municipal o descentralizada; b- entidad objetiva, que es la coincidencia de contenido, objeto, causa y forma, siendo la más importante la identidad de causa, es decir de las circunstancias fácticas y su vinculación con el presupuesto normativo; c- el interés público, que actúa como un límite negativo, en tanto prevalece sobre los límites establecidos por el precedente; d- por último, como otro límite negativo, tenemos la ilegalidad, de manera que una ilegalidad sentada en un precedente no pueda operar en base a una serie de ilegalidades.
La jurisprudencia administrativa puede ser de 2 tipos, según su origen: - Sentencias del fuero contencioso administrativo (sede judicial).
- Dictámenes de la Procuración del Tesoro Nacional (sede administrativa). 6. LA COSTUMBRE: La costumbre como fuente del Derecho se ha descripto
como la practica social que la comunidad considera obligatoria. Es una práctica constante y uniforme por un largo período de tiempo que adopta la sociedad y que genera convencimiento en ella (es decir que de tanto realizarla se llega a la convicción de que es una obligación jurídica).
Así como la Administración se autolimita por el precedente o con el dictado de un reglamento autónomo, puede quedar vinculada por normas que surjan de la costumbre creada por el mismo accionar de la Administración. Esta idea se extiende a las denominadas “prácticas administrativas”, que son aquellos usos que genera -formal o informalmente- la propia Administración en el desarrollo de su actividad, que se distinguen de la costumbre porque no llevan ínsito la vocación de obligatoriedad. Se trata de comportamientos individuales, que aunque no definidos en ningún acto, resultan relevantes para el ordenamiento, en tanto se trata de una “praxis” que exterioriza una interpretación objetiva que vincula al organismo para resolver de la misma manera situaciones idénticas. Es decir que la necesidad de ir satisfaciendo el interés general en forma continua y directa, hace que la Administración vaya construyendo una sistemática propia que le permita una adecuación que no puede darse a través de la normativa general. De todas maneras, tanto la costumbre como las denominadas prácticas administrativas, que adquieren relevancia jurídica, nunca podrán contradecir a la norma de mayor jerarquía. Ambas sirven para poder poner en práctica, es decir llevar al caso concreto en
forma permanente la abstracción de la ley, a través de la integración de ésta, ya sea por insuficiencia, por imperfección, por ambigüedad o para cubrir la laguna que provoca a veces la generalidad normativa.
7. LA DOCTRINA: La doctrina administrativa, o sea el conjunto de opiniones relevantes de los juristas, no es fuente inmediata del derecho, en tanto no obliga directamente a la Administración, no integrando entonces el bloque de legalidad al que debe someterse la actividad administrativa. Pero si es fuente mediata, en tanto aunque los juristas no crean normas, si generan opiniones que sirven para la comprensión y determinación de la norma jurídico-administrativa. Pero cuando la opinión de destacados juristas, advierten sobre cómo debe actuar la Administración según las circunstancias, ésta advertencia opera también como una pauta de conducta, que no obstante ser mediata, aquella deberá argumentar por qué actúa en forma diversa. Acá también el interés general y la legalidad actúan como límites negativos como en el caso del precedente.
8. LA ANALOGÍA: Cuando una cuestión no puede resolverse a través de una ley, se aplicarán las leyes que se aplican a situaciones parecidas. Es una técnica de interpretación del derecho.
9. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: Son aquellos principios que constituyen la causa y la base del ordenamiento y tratan de impedir las arbitrariedades de los poderes públicos (ej. enriquecimiento sin causa, buena fe, moral y buenas costumbres, no hay pena ni crimen sin ley, nadie puede ser acusado dos veces por el mismo delito, continuidad de los servicios públicos, son irrevocables los actos administrativos que crean derechos subjetivos, informalismo a favor del administrado, etc.). El art 16 del Código Civil establece que cuando las controversias o cuestiones jurídicas no puedan resolverse ni por las palabras ni por el espíritu de las leyes o por las leyes análogas, los jueces deben aplicar el derecho según los principios generales del derecho.
La actividad de la administración Hechos y Actos Administrativos
Hecho jurídico es, por tanto, cualquier evento al que el derecho le asigna una consecuencia jurídica. Así puede resaltarse como una diferencia fundamental entre hecho y acto a la circunstancia de que mientras el primero es un simple acontecimiento, el segundo consiste en
