MARGEN DEL PROCEDIMIENTO CONCURSAL DE
Como ya se ha adelantado, aun cuando se estimase la responsabilidad de por las
acciones ejercitadas de adverso, lo cual se formula a los meros efectos dialécticos, y para exhaustividad de nuestra defensa, en modo alguno procedería la condena a mi mandante al pago en los términos que plantea la demanda.
Antes al contrario, y conforme ya se apuntara en Sede de Hechos, el eventual crédito del que pudiera llegar a ser titular los actores frente a mi representada tendría, de existir y en el mejor de los escenarios para él, naturaleza concursal, si se repara en que de acuerdo con nuestra mejor jurisprudencia, el nacimiento del crédito y su naturaleza se determinan atendiendo no al
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momento en que afloran los defectos constructivos, que será determinante para valorar el ejercicio en plazo de la acción de reclamación, sino al momento mismo del supuesto incumplimiento, que se identifica con la cesación el pago de los cupones, lo que en el caso que nos ocupa tuvo lugar más de cuatro años antes de la presentación de la demanda. Debemos concluir, por tanto, que se trata de créditos de carácter concursal, puesto que las cantidades reclamadas no pueden incardinarse en ninguno de los supuestos de créditos contra la masa del artículo 84.2 LC.
Sentada la naturaleza concursal del eventual crédito de los actores frente a mi representada, debe excluirse la existencia de ningún privilegio por carecer de garantía real y no ajustarse a lo previsto en los artículos 90 y 91 de la LC.
Dicho lo anterior, el crédito debiera haber llevado la calificación de crédito ordinario por no ser crédito contra la masa, ni crédito privilegiado general o especial. Así lo determina el artículo 89.3 de la LC.
No obstante, debe tenerse en cuenta la circunstancia de que el crédito que hoy se reclama nunca se insinuó ni se reclamó dentro del concurso, aun cuando los supuestos
incumplimientos existirían con anterioridad a la declaración de en concurso de
acreedores.
Más allá de que el silencio total de los actores durante más de cuatro años desde la cesación en la percepción de los cupones, el artículo 92.1 LC sanciona las comunicaciones tardías con la subordinación del crédito, cuando establece que:
“Los créditos que, habiendo sido comunicados tardíamente, sean incluidos por la administración concursal en la lista de acreedores o que, no habiendo sido comunicados oportunamente, sean incluidos en dicha lista por el Juez al resolver sobre la impugnación de ésta, salvo que se trate de créditos cuya existencia resultare de la documentación del deudor, constaren de otro modo en el concurso o en otro procedimiento judicial, o que para su determinación sea precisa la actuación inspectora de las Administraciones públicas, teniendo en todos estos casos el carácter que les corresponda según su naturaleza”.
Obviamente, el precepto se refiere a la comunicación tardía (dentro del concurso) y a la impugnación de la Lista de Acreedores por créditos no reconocidos, cuanto más en el supuesto de comunicación (o demanda) en fase de Liquidación, como el que hoy nos ocupa. Indiscutiblemente, siendo la conducta anterior sancionable con la subordinación, carecería de todo sentido privilegiar con una mejor posición al acreedor que ni siquiera (aunque de forma intempestiva) comunicó su crédito ni impugnó la lista, evitando los rigores de concurso,
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burlando la Jurisdicción exclusiva del Juez del concurso conforme al artículo 8 de la Ley Concursal, y, en definitiva, defraudando al resto de acreedores concursales.
Es más, la más moderna y acertada doctrina jurisprudencial, lleva algún tiempo perfilando un criterio en cuya virtud, efectivamente, los casos de no comunicación de créditos (en particular, no comunicación ni impugnación de la Lista antes de finalizar el plazo de presentación del Informe de la Administración Concursal) no entrarían en el ámbito objetivo del artículo 92.1 LC. No obstante, esto no ha de significar que dichos créditos conserven su carácter ordinario, sino más bien al contrario, que deben quedar excluidos de forma definitiva.
En efecto, a partir del momento en que el crédito ya no puede ser comunicado, ni siquiera por vía de impugnación de la lista, toda posterior actividad a este respecto debe ser considerada como “comunicación extemporánea y por ello sin ninguna virtualidad en sede concursal, de
manera que el crédito desaparece y el acreedor pierde su derecho a ser reintegrado con
cargo a la masa activa” 5, 17.12.2008, AC 2009, 261).
Ésta es también la doctrina de la sección 28ª de la AP de Madrid, de forma que “fuera de la
pieza de comunicación de créditos, no puede admitirse ninguna demanda autónoma de un acreedor para que se reconozca su crédito” (Auto AP Madrid 29.2.2008, AC 2008/668).
La misma doctrina sostiene la prestigiosa secc. 4ª de la AP Coruña cuando señala que:
“Por ello, los créditos no insinuados dentro del término concedido a la Administración concursal para la presentación del informe, lógicamente no reconocidos como contingentes en la lista definitiva, deben excluirse del concurso” (Sentencia AP
Coruña 12.2.2008, AC .
Igualmente la AP Provincial de Jaén:
“El incidente de impugnación a la lista de acreedores es el trámite único en que un acreedor puede reclamar el reconocimiento de su crédito preconcursal, aunque se trate de un crédito pretendidamente nacido de un hecho ilícito generador de responsabilidad civil, para lo cual el acreedor no dispone de una vía procesal alternativa en el
concurso” (SAP Jaén, secc.
En los mismos términos, puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de
Madrid de 22 febrero 2007, JUR
“No obstante, si por la razón que fuese (porque ni el trabajador lo hubiese reclamado dentro del concurso ni la administración concursal se hubiese apercibido de su existencia o simplemente hubiese incumplido el mandato legal, a riesgo de que pudiera serle exigida la responsabilidad a que se refiere el artículo 36.7 de la LC), el crédito
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laboral no hubiera sido incluido en la lista de acreedores que contempla el artículo 94 de la LC, todavía dispone el trabajador, como cualquier otro interesado, de la posibilidad de impugnarla, por medio de demanda de incidental, en el plazo de diez días a raíz de la publicación general de la misma (artículo 96.1 de la LC). De ese modo se cierra el sistema concursal para que, contando con la normal diligencia de los interesados, no escape del mismo ningún crédito contra el concursado. Expirado el plazo para impugnar la lista de acreedores la Ley prohíbe de modo terminante (artículo 97.1 de la LC) que puedan plantearse pretensiones de modificación del contenido de la misma. Ese es el único modo de que pueda concluir con agilidad la fase común del concurso, tras finalizar el plazo para impugnaciones sin que éstas se planteen o ser resueltas las que se hubiesen presentado. No cabrá, por tanto, que se pretenda modificar la lista definitiva de acreedores resultante tras esos trámites (artículos 96.4, 97.1 y 98 de la LC)”.
En el mismo sentido puede destacarse la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga
(Sección 6ª) de 24 noviembre
“Así las cosas, procede traer a colación que la finalidad del procedimiento concursal, en lo referente a la masa pasiva, consiste en averiguar la verdadera situación en que se encuentra el deudor, averiguando cuales son todos y cada uno de los créditos que ostentan terceros frente al concursado, para lo cual se acude a la propia documentación de que disponga, así como a la que se aporte por los interesados, procediendo con ello la administración concursal a formar un estadio completo de los acreedores del deudor, indicando la cuantía de sus créditos , para a continuación clasificarlos de acuerdo con el sistema legal previsto, formándose de esta forma la masa pasiva, proceso al que se refiere el artículo 86 de la Ley Concursal cuando dispone que "corresponderá a la administración concursal determinar la inclusión o exclusión en la lista de acreedores de los créditos puestos de manifiesto en el procedimiento", añadiendo a renglón seguido que "esta decisión se adoptará respecto de cada uno de los créditos , tanto de los que se hayan comunicado expresamente como de los que resulten de los libros y documentos del deudor o por cualquier razón constaren en el concurso ...", lo que cabe inferir la obligación expresada consistente en que la relación de créditos frente al deudor se forme a partir de los libros y documentos que se posean, así como de las comunicaciones que se efectúen por los propios acreedores, a los que se les practica un doble llamamiento, a través de la comunicación que la administración concursal debe hacer una vez que hubiera aceptado el cargo y siempre partiendo de los datos que se le hubieran suministrado por el deudor (artículo 21.1.5 ) o a través de las publicaciones (en el BOE, en un diario y en los Registros Públicos) que exigen los artículos 23 y 24 de la comentada Ley Concursal, exigencia imperativa que incumbe a los administradores concursales, ya que entre sus cometidos se encuentra el de formar inventario completo a fin de poder
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conocer con exactitud el alcance y volumen de las deudas del concursado que deberán ser satisfechas con los bienes y derechos existentes en la masa activa, o que puedan ser objeto de negociación a través de una quita o espera, y a tal efecto, en primer lugar, en la norma contenida en el precitado artículo 21.1.5 viene a disponer como en el auto de declaración del concurso , entre otros pronunciamientos, deberá contener "el llamamiento a los acreedores para que pongan en conocimiento de la administración concursal la existencia de sus créditos , en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en el auto, dentro de las que con carácter obligatorio establece el apartado primero del artículo 23 "[…] sin que por la interesada procediera a hacer uso de su derecho en el plazo legalmente previsto del mes, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.1 de la Ley especial, produciéndose como efecto inmediato de esa tardía comunicación, conforme determina el artículo 82.1, el que tal crédito tenga la consideración de subordinado, habida cuenta que la finalidad perseguida por el legislador no ha sido otra que la de pretender imponer un comportamiento activo a los acreedores […]
1) Puede darse la situación de que el acreedor concursado comunique tempestivamente su crédito dentro del plazo del mes previsto en los artículos 21.1.5 y 85.1 , situación en la que la administración concursal procederá a examinar la solicitud y la documentación presentada y, tras su valoración, acordará la procedente o no inclusión en la lista de acreedores y, en su caso, la calificación que corresponda al crédito comunicado ; 2) Un segundo supuesto puede producirse cuando sin constar el crédito de ningún modo en el concurso , es comunicado por el acreedor transcurrido el plazo del mes desde la última publicación del auto de declaración de concurso , pero antes del vencimiento del plazo de los dos meses concedido a la administración concursal de elaboración y entrega del informe al Juzgado (artículo 74.1 y 2 ), lo que producirá como consecuencia el que el crédito quede postergado a la calificación de subordinado, y 3) Que se produzca una falta de insinuación del crédito, bien porque no se ha comunicado, bien porque comunicado, sin embargo, lo ha sido con posterioridad a la finalización del plazo para la entrega del informe para la administración concursal, supuesto que es el que nos ocupa, y en el que, a juicio del tribunal colegiado, en discrepancia con lo resuelto en la instancia primera, aquél debe entenderse desaparecido, perdiendo el acreedor todo derecho a ser reintegrado con cargo a la masa activa, quedando privado de todos los derechos que el reconocimiento del crédito le confería en el concurso […]” (Énfasis añadido).
Es decir, si los actores no comunicó su derecho de crédito antes de finalizar el plazo de la Administración Concursal para la entrega del Informe, éste se perderá, y junto con él, todo derecho del acreedor a ser reintegrado en las cantidades que se reclamen y que debieron haber sido objeto de su oportuna comunicación. Lo cual, debe ser puesto en relación con lo que a
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continuación se dirá sobre el ejercicio abusivamente tardío de la acción que se esgrime en esta demanda.
En efecto, y como se ha expuesto, la conducta de los demandantes pretende obtener un resultado prohibido mediante una estrategia procesal en fraude de ley (art. 6.4 Cc).
El reproche es indiscutible en sus méritos. Los actores, conociendo que en el mejor de los
casos para él titularía un crédito concursal contra dejó de cumplir la carga de la
comunicación concursal de su crédito en el plazo que marca la Ley, y mediante su inactividad, además de confirmar la falta de legitimación pasiva de mi representada, pretendió sustraerse a los efectos del concurso, creándose de facto una especie de “superprivilegio”, para un crédito que, de haberse discutido y litigado ante el juez del concurso, merecería la condición de subordinado, por tardío, o, en el mejor de los casos, ordinario.
Este ejercicio abusivo de derechos que los actores pretende consumar determina la inaplicación del artículo 60.1 de la LC, a cuyo tenor “desde la declaración hasta la
conclusión del concurso quedará interrumpida la prescripción de las acciones contra el deudor por los créditos anteriores a la declaración”.
Si los créditos ordinarios, omitidos o no incluidos por cualquier causa en el pasivo concursal no resultaran afectados por el Convenio por tal motivo, y pudiera erigirse de inmediato su pago íntegro al deudor por el solo hecho de la no inclusión en la lista definitiva, ello equivaldría en la práctica a reconocer a sus titulares los efectos propios de un privilegio, a pesar de que la Ley no se lo concede, resultando así privilegiados por la exclusión.
Con ello “se burlaría el principio fundamental de la igualdad de trato a todos los acreedores
por créditos ordinarios anteriores, y se abriría una vía para el fraude, pues bastaría la no inclusión de un crédito por el deudor o por el acreedor para que tal crédito resultara privilegiado y pudiera cobrarlo íntegramente en perjuicio de los demás acreedores ordinarios”. Este argumento se contiene en las Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de
abril de 1934, 30 de mayo de 1959, 4 de julio de 1966 y S de enero de 1997” (FERNANDO REVILLA, (“El fraude a los principios concursales. El caso de los créditos ordinarios no
incluidos en el pasivo”, ).
Pero es que incluso en el supuesto de que un órgano judicial distinto del Juez del concurso declarase la existencia de un crédito que no fue comunicado debidamente en el procedimiento concursal, dicho crédito debería quedar postergado al pago de los acreedores concursales que sí tiene su crédito reconocido en el concurso, incluidos los titulares de créditos subordinados. Subsidiariamente a cuanto hasta aquí se ha expuesto, y teniendo en cuenta la naturaleza
concursal del crédito de los actores en el concurso de se estaría comunicando de
manera tardía, lo que, como se ha dicho, el artículo 92.1 de la LC sanciona con la subordinación del crédito.
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Podemos concluir, por tanto, que debe necesariamente desestimarse la pretensión ejercitada por los actores frente a mi representada.