Régimen de transición en el sector de telecomunicaciones en Colombia

El principio de confianza legítima, es el que más aplicación ha tenido en el derecho de telecomunicaciones colombiano, ya sea para permitir a los operadores adaptarse a la nueva norma a través de regímenes de transición consistentes en retardar la entrada en vigencia de una norma, o para facilitar la transición hacia un nuevo ordenamiento jurídico sin afectar derechos o situaciones jurídicas consolidadas de los particulares.

Una primera etapa de liberalización ocurrió con la implementación de una definición más amplia de los servicios de valor agregado como respuesta a la huelga de los trabajadores de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones –

TELECOM en 1992, en que el país quedó absolutamente incomunicado y los operadores de servicios de valor agregado fueron vistos como una solución para asegurar la continuidad en el servicio de telecomunicaciones. El Gobierno, a través del Ministerio de Comunicaciones, otorgó innumerables licencias, que

establecían que la transmisión de información digitalizada de cualquier naturaleza constituía un servicio de valor agregado. De esta manera, el Gobierno buscaba que hubiese una liberalización de las comunicaciones internacionales, política que estuvo vigente hasta 1995, cuando el Gobierno decidió poner en venta nuevamente el negocio de la telefonía de larga distancia mediante el decreto 2542 de 1994.

Cada interesado en prestar el servicio de telefonía pública básica conmutada de larga distancia debía pagar el valor de licencia definida por el Estado, que se fijó en 150 millones de dólares y cumplir obligaciones adicionales de servicio universal (centros de telecomunicaciones sociales) y de interconexión de redes, entre otras. A pesar de la entrada en competencia TELECOM no fue obligado a modificar su título habilitante, y seguía autorizado por Ley para prestar los servicios de telecomunicaciones en los términos del decreto 1900 de 1990. Hoy la habilitación por Ley sigue vigente para su predecesora TELEFONICA.

En 2004, el MINTIC abordó un proceso de liberalizador tendiente a eliminar el oligopolio en el servicio de larga distancia, por lo cual inició un proceso de modificación de las licencias de los operadores de telefonía de larga distancia establecidos con base en el decreto 2926 de 2005. Con base en dicho proceso se daba oportunidad a los operadores establecidos de modificar su licencia para reducir algunas obligaciones de su título original, adquirir nuevas obligaciones como fue la reventa obligatoria y permitir el ingreso de nuevos operadores de larga distancia a partir del 1 de octubre de 1997. Con esto se estableció prácticamente un plazo de transición de 2 años para la apertura de la competencia. Esta tendencia liberalizadora obedeció también a un reconocimiento de que las condiciones de competencia cambiarían con la suscripción del tratado de libre comercio entre Estados Unidos y Colombia, que sólo fue ratificado por Estados Unidos en el 2011.

El proceso de liberalización también se realizó mediante la entrada de nuevos servicios de telecomunicaciones como fueron los de telefonía móvil celular incorporados por la Ley 37 de 1993 y el decreto 741 de 1993. Se respondía a un proceso de desmonopolización, en la que se buscaba cambiar la estructura del mercado de telecomunicaciones existente, en la que un operador público nacional

–TELECOM- y operadores locales eran los únicos encargados de prestar los servicios de telefonía fija.

Con la Telefonía Móvil Celular, se buscó establecer un régimen de competencia limitado atendiendo a las condiciones del mercado. Con las condiciones que se

fijaron para la explotación de las concesiones celulares, el Estado erigió una

política de “incentivo a entrantes”, para debilitar el monopolio en la telefonía fija y

responder a las tendencias internacionales. La entrada de empresas buscaba promover el crecimiento de un servicio incipiente, mediante la disposición de reglas mínimas y garantías que le aseguraron su desarrollo exponencial. No obstante, este régimen también tuvo un régimen de protección para el operador establecido en tanto los operadores de telefonía móvil quedaron limitados para prestar los servicios de telefonía de larga distancia internacional y comunicaciones internacionales.

También la Ley de Tecnologías de Información y las Comunicaciones, Ley 1341 de 2009, en el artículo 68 dispone un marco normativo de libre entrada y sin clasificación de servicios respecto de las concesiones, permisos y licencias adquiridas con antelación a la entrada en vigencia.

Este artículo dispone:

“Artículo 68. De las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones.

Los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, podrán mantener sus concesiones, licencias, permisos y autorizaciones hasta por el término de los mismos, bajo la normatividad legal vigente en el momento de su expedición, y con efectos sólo para estas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones. De ahí en adelante, a los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se les aplicará el nuevo régimen previsto en la presente ley.

La decisión de los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones de acogerse al régimen de habilitación general de la presente ley, la cual conlleva necesariamente la terminación anticipada de las respectivas concesiones, licencias, permisos y autorizaciones, no genera derechos a reclamación alguna, ni el reconocimiento de perjuicios o indemnizaciones en contra del Estado o a favor de este.

A los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones establecidos a la fecha de la expedición de la presente ley, que se acojan o les aplique el régimen de autorización general previsto en esta ley, se les renovarán los permisos para el uso de los recursos escasos de acuerdo con los términos de su título habilitante, permisos y autorizaciones respectivos. Vencido el anterior término deberán acogerse a lo estipulado en el artículo 12 de esta ley.

En las concesiones, licencias, permisos y autorizaciones de servicios de telecomunicaciones al momento de la entrada en vigencia de la presente ley, la reversión sólo implicará que revertirán al Estado las frecuencias radioeléctricas asignadas para la prestación del servicio concedido. La reversión de frecuencias no requerirá de ningún acto administrativo especial.

En todo caso todos los nuevos proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones se sujetarán a lo establecido en la presente ley)”.

Con base en dicha norma se permite seguir aplicando el régimen al momento del otorgamiento de las concesiones de prestación de servicios que se han suscrito por el Estado para servicios de telefonía móvil celular y PCS, las licencias otorgadas para la prestación de otros servicios de telecomunicaciones antes de la entrada de vigencia en la ley y los permisos por uso del espectro radioeléctrico otorgados antes de vigencia de dicha ley. Pero al señalar la ley que el régimen jurídico al momento de la concesión es sólo aplicable para efectos de las concesiones, hizo una aplicación ultractiva de la ley frente a situaciones jurídicas creadas con anterioridad para que dicho régimen jurídico no se pudiera oponer frente a otros agentes.171

Este régimen de transición otorga tiempo suficiente a los operadores móviles para adecuarse al nuevo régimen en relación con sus concesiones. El nuevo régimen les impone: (i) La provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, sin diferenciación de servicio, bajo un régimen de Habilitación general, esto es, sin concesiones o licencias específicas, sino habilitación en virtud de la ley. Al no

171 _{PLAZA FERNANDEZ, JAIME ANDRES, Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones:}

régimen de transición para operadores diferentes de los servicios de TPBC. Artículo 68 de la Ley 1341 de 2009. Publicado en la obra Comentarios a la Ley de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. TIC- (Ley 1341 de 2009). PLAZA frente al alcance de este artículo muestra que la nueva ley puede aplicarse ultractivamente frente a concesiones o licencias anteriores, pero no descarta que se puedan vulnerar derechos adquiridos o expectativas legítimas y comprometer la responsabilidad del Estado por cambios normativos sobre las mismas. Se requerirá un análisis de caso por caso:

“el análisis de los efectos de la ultractividad reconocida a la normativa anterior debe realizarse bajo la premisa de que sólo algunas de las normas pueden llegar a consolidar situaciones jurídicas particulares, de tal suerte que el examen sobre los efectos de dichas normas en el tiempo no puede llevarse a cabo de forma general o abstracta, sino verificando, para cada caso (servicio o habilitación): a. la efectiva existencia de una situación tutelable; b. la afección de tal situación el cambio normativo; c. la eficacia de la conservación de las condiciones anteriores como medio de preservación de derechos en el marco de un balance de intereses realizado a la luz de los principios del sistema vigente y d. Sólo en caso de que el balance impusiera la sujeción al nuevo régimen debe verificarse la presencia de los elementos configuradores de una eventual responsabilidad del Estado por limitar los derechos individuales emanados del ordenamiento”

acogerse para efectos de su licencia se mantiene el carácter del servicio de TMC dispuesto en la ley que incluye su exclusividad en el manejo del servicio fijo móvil por tener la titularidad del servicio. (ii) Permiso independiente para el uso del espectro radioeléctrico, cuando los operadores móviles han explotado el espectro en virtud de la autorización otorgada mediante contrato de concesión y sus modificaciones; (iv) Régimen de contraprestación diferenciado para la provisión de redes y servicios de telecomunicaciones, y otro en materia de espectro, cuando actualmente los operadores de telefonía móvil celular y PCS pagan en virtud de su concesión una única contraprestación del 5% sobre sus ingresos brutos.

Nótese que respecto al régimen de transición GUERRA y OVIEDO172 retoman el concepto emitido sobre este tema por el Dr. Juan Manuel Charry para concluir que es un nuevo régimen de servicios que rige hacia futuro y otorga a los operadores la posibilidad de mantenerse en el régimen que está o pasarse al nuevo, sin causarse traumatismo o carga adicional de quienes opten por trasladarse al nuevo régimen. Señala CHARRY que de esa forma el Legislador protegió celosamente los derechos adquiridos y situaciones jurídicas particulares consolidadas de quienes prestaban servicios de telecomunicaciones con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley.

Vía regulatoria el alcance que se le ha dado respecto a los operadores móviles celulares de mantener su concesión conforme al régimen jurídico existente al momento de su concesión, es restringido, lo que ha traído que sigan existiendo barreras para la prestación de los servicios móviles. Dichos operadores mantienen así derechos exclusivos para la prestación del servicio de telefonía móvil celular, y la titularidad de la llamada, específicamente sobre las comunicaciones fijo móvil, aún a pesar de que la ley 1341 de 2009 estableció un régimen de apertura total en la prestación de servicios.

En materia regulatoria, normalmente también se conceden plazos para la entrada en vigencia de las normas regulatorias que buscan consultar los impactos que las mismas originan o considerar los plazos necesarios para que el operador pueda adecuarse a la nueva normatividad.

Pero cuando no se han dado períodos de transición para la modificación de situaciones jurídicas existentes, han ocurrido una serie de conflictos que han llegado a varios extremos. En el sector de telecomunicaciones en Colombia, la implementación de la regulación de cargos de acceso por capacidad para el tráfico

172 _{GUERRA, María del Rosario y OVIEDO, Juan Daniel, La Ley de Tecnologías de la Información y las}

de larga distancia impuesta por la Resolución 463 de 2001, fue uno de esos casos. En este la discusión se centró sobre dos aspectos fundamentales. En primer lugar frente a las facultades de la CRC para modificar contratos existentes en los que se había pactado un cargo de remuneración de las redes. La norma planteaba el derecho del operador de larga distancia de escoger entre un cargo de remuneración por capacidad o por minuto y la obligación del operador de telefonía local y telefonía móvil de ofrecer esos dos tipos de remuneración, a partir del 1 de enero de 2002. Además de que en este caso se presentaron problemas de vigencia de las normas, dada una posterior norma de la CRC que derogó expresamente la Resolución 463 de 2001 según lo señaló el Consejo de Estado173_{, puede entreverse una eventual falta de régimen de transición adecuado} para incorporar una regulación de intervención económica frente a contratos y situaciones jurídicas existentes. Este conflicto ha conllevado hasta una demanda por responsabilidad del Estado Regulador que se analizará posteriormente en el punto 4.