LOS RECURSOS

Los recursos se ejercitan por una sola vez en cada procedimiento (non bis in idem) y nunca simultáneamente (art.1 02). Siempre que no se establezca expresamente lo contrario, su interposición no suspenderá la ejecución del acto impugnado -como queda dicho precedentemente-, a menos que existan razones atendibles para ello (art. 104).

Como estamos tratando de los actos administrativos y no de otros (de administración, de gobierno, legislativos o jurisdiccionales, arto 1,38 Y 113), resulta inadmisible deducir estos recursos impugnativos contra un reglamento, que notarialmente es un acto legislativo (R.S. 227 (E), de 10.5.1963). En todo caso se recurrirá a la vía judicial (Constitución de 1979, arts. 295 in fine; L.O. del P.J. 14605, arts. 12 y 133; Carta de 1993, arto 200 incisos 5 y 6).

De otro lado, no se concede ningún recurso impugnativo sobre la resolución de la abstención, a menos que se trate de que la no abstención sería fundamento del recurso contra la resolución fiscal (art. 20).

Los actos administrativos municipales que den origen a reclamaciones individuales, se rigen por las reglas generales del procedimiento; pero los

de índole positiva, por el Código Tributario (L.O. de N. 23853, arts. 122 a 124).

La ausencia de mera formalidad (papel especial en algunas entidades, copias en número apropiado, etc.) no debe conducir a la autoridad a rechazar el recurso o declarar de antemano su improcedencia, sino que ha de conceder un plazo prudencial para subsanar el o los defectos u omisiones encontrados, dejándose constancia en autos (arts. 46 y 64). Téngase presente, asimismo, que para que judicialmente se admita la impugnación o nulidad de las resoluciones administrativas es requisito sine que non que previamente se agoten todos los recursos que prevé la ley, salvo la presunción de denegatoria por silencio administrativo (art. 8, 51, 87 Y 113; L.O. del P.J. 14605, arto 11; D.L. 23506, arto 27), o que pudieran convertirse en irreparable la agresión y en otras situaciones similares (Ley 23506, arto 28).

Los recursos se interponen dentro del plazo de quince días útiles (art. 98, 29 Y 100), salvo regla expresa en contrario, como en las acciones de control (Regio de la Ley del Sistema, arto 109) Y en las de licitaciones y concursos de precios. El plazo adicional de la distancia se regula por la tabla respectiva. La última ha sido aprobada por la Corte Suprema en 1986.

Uniformemente para los tres recursos son los siguientes requisitos: - Dependencia o autoridad a la que se dirige;

- Nombre y apellido (completo) del titular del derecho o del interesado; número de la libreta electoral o del carnet de extranjería (o documentos reemplazantes); domicilio bien determinado; y, en su caso, la identificación del representante;

- Petición correctamente expresada y los fundamentos de hecho y derecho en que se apoya;

- Lugar, fecha y firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido; excepcionalmente, la firma a ruego, en la presencia de notario o de juez de Paz; y

- Firma de letrado (abogado) en los lugares en que la defensa sea cautiva, precisando su nombre completo y el número de registro de su colegiación. (arts. 62 y 104).

Un clamoroso vacío en las normas generales de procedimientos -al no fijar plazo para resolver los recursos impugnativos- queda expresamente llenado al establecerse hace muy poco 'la obligación de que el Estado resuelva en el plazo de sesenta (60) días cada uno de los recursos presentados; norma valiosa y oportuna, que es de genuina aplicación (494). La ley vigente lo ha reducido con

acierto a treinta (30) días (artículos 98, 99 Y 100).

Como se sabe, en el Poder Judicial existe el plazo legal de treinta (30) días para votar una causa; el que puede ser prorrogable por el mismo tiempo por decisión del presidente de la Corte (Ley Orgánica del Poder Judicial 14605, arts. 155 y 159), Y aunque podía ser aplicado extensivamente, nunca ocurrió. Tampoco lo fue regla administrativa similar (quince días) de las licitaciones (Reglamento Unico de Licitaciones y Contrato de Obras Públicas -R.U.L.C.O.P, arto 5.8.3), por ignorancia de esencia supletoria.

29.2.1 Recurso de reconsideración

Se interpone ante el mismo órgano que dicta la resolución impugnada, debiendo necesariamente sustentarse con nueva prueba instrumental (art. 98. Modificado por la Ley 26810, arto 1Q).

Este recurso es opcional y su interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. El plazo para interponerlo es de quince días, utiles

(art. 98). Es lógico que tenga dicho carácter alternativo, en razón de que no siempre se puede acreditar nueva prueba instrumental.

Sin embargo, reconsiderar es posibilitar que el órgano resolutorio cuyo acto se impugna, pueda nuevamente considerar el caso en principio dentro de las mismas condiciones anteriores, por lo que se comete error al condicionar este

recurso con la petición de nueva prueba docu7J~~tal o instrumental. Hay que

atenerse, no obstante, al texto expreso referido 4 5 .

Su interposición en la vía de contralor se acorta a cinco días en los procedimientos de determinación de responsabilidad, no siendo necesario acreditar nueva prueba Qocumental, pero si que el recurso esté bien sustentado (Reg. Ley del Sistema, arto 109). También procede ex aflicia. En la vía universitaria (administrativa) son de aplicación las normas perti~ nentes del Estatuto y Reglamento General pertinentes de cada institución pública y privada; siendo de advertir que éstas últimas también producen legalmente actos administrativos (Ley Universitaria 23733, arts. 29, 32 letra J, 33 letra f y 37).

Contra las ordenanzas, acuerdos y decretos de la municipalidad metropolitana solo se puede interponer recurso de reconsideración. Alternativamente, pueden ser contradichas judicialmente (L.O. de N. 23853, arts. 122, 123 Y 124).

No es procedente reconsiderar, sino solo apelar (R.S. de 13.3.1964, arto 7; Resolución del Tribunal Fiscal 4426, de 20.3.1969).

Los requisitos ya los determinamos (496).

No es procedente reconsiderar un reglamento, decreto supremo, etc, por su caracter general legislativo (R.S. 227, de 10.5.19643- Educación; R.S. 327

77~ED, de 13.10.1977). Hay sí acción popular por las disposiciones legales o leglferantes que violan la Constitución o las leyes (Constitución, arto 283 y 295;

L.O. del P.J. 14605, arts. 7 y 12) o interponer acción de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional (con sede en Arequipa), por infracción de la Carta (Constitución de 1979, arto 298 Carta de 1993, arto 200, inciso 4); ex nunc. sin retroactividad, o sea, desde la fecha de la sentencia del T.C. No cabe que sea ex tunc, por precisa prohibición de la Carta (art. 204). El plazo para resolver este -y los otros recursos- es invariablemente de treinta (30) días, calendario por cierto (Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, arto 25; D.L. 26111, arto 982).

Reciente ley modifica este numeral, pero es lamentable que el legislador cometa el error de confundir los conceptos órgano y organismo, que en modo alguno son intercambiables. Dicha ley viene, pues, a dificultar el procedimiento (Ley 26810, arto 12).

29.2.2 Recurso de apelación

Este es el primer recurso impugnativo de carácter obligatorio, si es que se quiere en verdad agotar la vía administrativa y así prepararse para contienda jurisdiccional, pues precisábamos que la reconsideración es opcional.

Debe interponerse cuando la impugnación se sustente en diferente interpretación de las pruebas producidas o cuando se trata de cuestiones de puro derecho. Se presenta ante la misma autoridad que expidió la resolución que cuestionamos, para que eleve lo actuado al superior jerárquico competente para que resuelva la alzada. El plazo para deducirlo es de quince días útiles (art.

99). No es lícito adicionar o retirar documentos. In apellatione recepta nihil debet innovari judicium (No se debe innovar respecto de las cuestiones debatidas en los autos recurridos).

Hemos de poner énfasis en afirmar que la autoridad que recibe una apelación o revisión carece en lo absoluto de facultad para aceptarla o rechazarla propiamente -excepto por formalidades no cumplidas, pero susceptibles de Complementación subsanación-, siendo la autoridad superior la única que en verdad conoce y resuelve. Hay, pues, diferencia entre el proceso judicial y el procedimiento administrativo en este y otros aspectos.

Al plazo establecido legalmente de quince días se agrega el de la distancia, si es que lo hay en realidad.

En órganos u organismos colegiados (consejo, comités, patronatos, directorios, juntas, etc) , las apelaciones deben ser de competencia del pleno y no meramente del individuo que los preside (L.O. del P.J. 14605, arts. 115, 126 a 129, 138, atribuciones de las Salas Plenas de la Corte Suprema y Superiores). Suele confundirse las atribuciones del Titular del Pliego con las que corresponden -en el más alto nivel institucional- al ente en pleno. Resulta, sin embargo, que la titularidad en referencia puede recaer no solo en persona individual sino también en persona colectiva (Os. Ls. 21765, arto 4 y 22049, arto 5), estando, a veces, diversificadas las funciones de la titularidad.

Este recurso solo es posible ejercitarlo una sola vez (art. 102). Sin que sea requisito previo la presentación del recurso de reconsideración (art. 98). Los requisitos y formalidades pertinentes están determinados (arts. 62 y 104).

Sin que propiamente medie apelación, la ley ordena que se eleve en consulta al superior toda resolución inhibitoria (art. 11).

Para las reclamaciones en materia tributaria, que en esta última instancia son de competencia del Tribunal FLscal, los recursos de apelación son presentados ante el órgano recurrido en el predicho plazo

de quince días, vencido el cual debe acreditarse el pago íntegro de la deuda tributaria. Transcurridos seis meses de la notificación, caduca el derecho a la apelación (Reglamento de Organización y Funciones del Tribunal Fiscal- D.S. 166-73-EF, de 31.7.1973, arto 10. 1). La elevación de los autos debe efectuarse dentro de los treinta días siguientes, bajo responsabilidad (art. 10.2).

Las municipalidades distritales pueden apelar ante la provincial por las ordenanzas, edictos y decretos, dentro de tres días útiles, más el término de la distancia, posteriores a la fecha de aprobación. Con la resolución de la Provincia se agota la vía administrativa (L.O. de M. 23853, arto 123) y procede incoar la Judicial (Art. 124). A su vez, el Presidente y el Consejo Regional resuelven en última instancia -que puede ser la apelación- los asuntos administrativos de las municipalidades de la región (Constitución, arto 268 inc. 4).

La interposición de acciones legales contra las resoluciones municipales no suspende ni impide el cumplimiento de las mismas, las que continuarán surtiendo sus efectos hasta que el órgano jurisdiccional respectivo expide su fallo en última instancia, salvo que el demandante exponga sus razones atendibles ante el Juez de la causa (L.O. de M. 23853, arto 114 inc. 2).

El plazo usual de quince días para apelar se acorta a cinco días para las reclamaciones de los trabajadores públicos ante el Consejo Nacional del Servicio Civil- c.r\Ls.c. (Ley 11377, arts. 67, 93 Y 97 letra d; Reglamento de la Ley, arts. 148 y 158); y es de solo 48 horas (dos días) para los procedimientos de adulteración, acaparamiento y especulación (Ds. Ls. 17681, arto 15 y 18108). Ya dijimos que se ha creado el Tribunal del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, arts. 36 a 42), reemplazando con notoria ventaja al llamado Consejo Nacional del Servicio Civil, pero el Gobierno 1 990-1995 lo ha eliminado sin causa justa conocida.

En la vía universitaria (administrativa), las apelaciones corresponden resolverse en el Consejo Universitario de cada centro superior (Ley Universitaria 23733, arto 32 letra j).

En cuanto a la legislación electoral diremos qlle es caótica, incompleta y contradictoria, no tipificando tampoco bien las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones (J.N.E.), pues confunde o equipara las apelaciones con las revisiones, y no distingue claramente los actos propiamente administrativos de aquellos que tienen más bien carácter electoral, que por supuesto son esencialmente también administrativos (D.L. 14250, arto 20 inc. 6). Es obvio que en los segundos las decisiones causen ejecutoria (D.L. 14250, arto 13), mas para los primeros hay que respetar el principio de la instancia plural, que si se garantiza para los segundos o electorales sensu stricto.

Reciente dispositivo viene a llenar una omisión en el derecho adjetivo de la Administración: ahora los recursos impugnativos deben ser resueltos en plazo improrrogable de treinta (30) días (Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 7Q-89-PCM, de 1-9-1989, arto 25; D.S. 2-9Q-PCM, de 91-1990; D.L. 26111).

29.2.3 Recurso de revisión

Habíamos dicho que la vía administrativa -primun momen- queda agotada con la regulación expedida en segunda y última instancia. Pero la ley -teniendo en cuenta la realidad nacional- da lugar a que prospere un último recurso ante una tercera instancia; y éste es precisamente el de revisión (art. 100). La ley condicionaba la procedencia de esta tercera posibilidad impugnativa a que las dos instancias anteriores hubieran sido resueltas por autoridades de competencia departamental, en el supuesto que en dichas jurisdicciones no se tiene una alta exactitud jurídica por carecerse de la especialidad (art. 100, modificado por la Ley 26810, arto 1 Q).

Opera casi sin excepción en estos recursos el agregarse al plazo de quince días el del término de la distancia, si la hubiere, ya que, por ejemplo, lo que resuelva las subprefecturas y las prefecturas de Callao y de Lima en verdad no podrían acogerse a ninguna distancia, ya que conforman una extensa unidad urbana, que es la Gran lima, pero si procedería la revisión, pues las cuatro dependencias aliadas son, en efecto, de competencia departamental.

Los requisitos y formalidades son los mismos que los indicados para las reconsideraciones y apelaciones (arts. 62 y 101). Ha de cuidarse de establecer si la defensa es o no cautiva.

Hay casos de reconsideración y de revisión ex officio (Regl. Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control 19039, arto 109; D.S. 568-AL-(J) de 17-12- 1965, arto 3 letra h y C.T.; arto 66)

Las revisiones en los procedimientos de adulteración, acaparamiento y especulación se interponen dentro de las 48 horas (dos días) y son resueltas en los ocho días subsiguientes (D.L. 17681, arto 155; D.L. 18108). En las reclamaciones en materia aduanera, incluyendo sanciones y cuando la cuantía excede de nuevos soles 50,000 o si la acción versa sobre la naturaleza del derecho, las resoluciones del Tribunal de Aduanas pueden ser objeto del recurso de revisión ante la Corte Suprema, debiendo resolverse en quince días (D.L. 21115, arto 3). Esta es solución de escasa calidad jurídica.

En la vía universitaria -que es también administrativa; como se sabe- las revisiones son la competencia del mal llamado Consejo Contencioso (Ley 23733, arto 95), cuya normas y reglas regulativas de su función han sido aprobadas por la Asamblea Nacional de Rectores (Arequipa, 8.9-11-195), y su vigencia es de 1-12-1985. El procedimiento para resolver los conflictos que se produzcan en las universidades es de exclusiva competencia de la A.N.R., integrada por el CODACUN, Ley 24387, de 6-12-1985; y ahora también por el Conafu (Ley 26439).

y como decíamos para la actividad aduanera, las resoluciones del Tribunal Fiscal pueden cuestionarse mediante recursos de revisión ante la Corte Suprema, dentro de treinta días a partir de la fecha de la notificación certificada (Decreto Legislativo 187, arto 1). La Sala Civil es la competente (Acuerdo de Sala Plena, de 7-1-1982). En ambos casos se trata de recursos de revisión contencioso-administrativos, naturalmente provenientes de la Administración pero resueltos en la otra vía, esto es, en la judicial.

El Tribunal Nacional del Servicio Civil conocía en última instancia administrativa (D. Legisl. 276, arto 36):

:. de las reclamaciones individuales de los funcionarios y trabajadores de

carrera contra resoluciones declaratorias de derechos de pensiones, así como los medios de cese temporal o definitivo y la destitución;

- de los recursos de revisión presentados por los organismos de los trabajadores públicos -debidamente registrados- contra resoluciones expedidas en reclamaciones sobre incumplimiento o interpretación de disposiciones legales, resoluciones administrativas y laudos arbitrales. - del recurso extraordinario de revisión interpuesto cOntra resoluciones de los Consejos Regionales y que se aparten de la jurisprudencia obligatoria establecida por el propio Tribunal, o de los precedentes de los Consejos Regionales; y

- los demás asuntos que señalen las leyes o el Reglamento. Las reclamaciones del profesorado al servicio del Estado son resueltas en última instancia administrativa por este Tribunal (Ley 24029, arto 75). Mientras se dictan las normas y reglas específicas, se aplican los procedimientos determinados para el Consejo Nacional del Servicio Civil (Decreto Legisl. 276, Decimoprimera Disposición Tributaria).

Hay además, normas complementarias similares para los casos de revisión (D.S. 56e-AL (J), de 17.12.1965, arto 3 letra h; D.S. 100-71-VI, de

16.11.1971, modificatoria del numeral 8.03; C.T.; arts. 112 inc. 2, 114, 131, 133; D.L. 18880, arto 230).

Toda resolución inhibitoria.debe ser elevada al superior jerárquico sin necesidad de escrito o recurso previo, bastando el oficio de atención correspondiente (art. 11).

Por último, las impugnaciones han de ser resueltas -sin excepción- en plazo único de treinta (30) días calendario. De no ser así incurren en responsabilidad el o los funcionarios y trabajadores que pudieran quedar complicados, instaurándoles proceso administrativo disciplinario (Reglamento de la Ley de Simplificación Administrativa - D.S. 70-89- PCM, arto 25; D.S. 2-90-PCM), modificados tácitamente por el D.L. 26111, arto 100).

Recentísimamente el legislador ha innovado esta figura, permitiendo que se pueda considerar el sí/encio como denegatorio del recurso de revisión, abriéndose una alternativa, a saber: o se interpone la demanda judicial o se espera el pronunciamiento expreso de la Administración (Ley 26810, arto 1 Q, modificatorio de los numerales 8Q, 98Q Y 100Q del D.L. 26111).

30. NULIDAD DE RESOLUCIONES

Complejo instituto jurídico reglado no con la claridad deseada, debiendo haberse comenzado por distinguir anulabilidad de nulidad propiamente dicha; proviniendo acaso ambas especies de la carencia de requisitos formales del acto administrativo resolutorio y no de cualquier otro tipo. La distinción resulta entonces doctrinaria y no precisamente extraída del texto legal.

Antes de entrar en el examen indispensable de la nulidad, debemos referirnos a la firmeza o no de los actos administrativos y de los actos jurídicos procedimentales, o sea, todos aquellos que se realizan dentro del procedimiento (supra, 21.4 - La cosa decidida).

Como el derecho procedimental no tiene litis, puesto que su finalidad no es componer ningún diferendo, sino solamente ejecutar una decisión de la Administración, carece de los medios de prueba que le lleven a un cabal juzgamiento, esto es, a la evaluación integral de la prueba. Si no hay ni puede haber juzgamiento, sus actos resolutivos no son ni tampoco pueden constituir cosa juzgada puesto que los actos administrativos responden a exigencias de realización, y por(laAto carecen de la solemnidad y fundamento de los actos jurisdiccionales 97.

Si Y esto es así, son entonces aquellos por naturaleza revocables.

La ejecutividad del acto administrativo reposa, descansa y se apoya en una decisión de la Administración, es precisamente típica cosa decidida. Si la Administración tuviera potestad de producir actos inamovibles sería una repetición ociosa de la jurisdicción, cuando en verdad aquella decide y ésta compone formando la salvedad en casos que llegan a resolucióniurisdiccional.

Una de las pecualiaridades del acto administrativo es la constante posibilidad de modificarse o anularse sus efectos; se consume en una provisionalidad, que a veces resulta centenaria, pero que -aún así- no logra firmeza, por prolongada que sea su vida jurídica. Expresado de otro modo, el tiempo transcurrido por sí mismo no comunica firmeza de cosa juzgada a la que sólo es cosa decidida.

Es, pues, característica del Estado moderno el procedimiento administrativo, del que emana un pequeño porcentaje de acciones civiles y una mínima de acciones penales, lo que da una visión dinámica del aparato público, que hay todavía necesidad de perfeccionar y acelerar en beneficio de la cobertura de las necesidades de la sociedad.

La exposición que sigue nos da el espectro total de los elementos endonormativos, pudiendo aseverarse que deviene nulo o anulable toda ilegitimidad o imposibilidad probadas (Ley, arto 43 literal a) y b). En esencia, hay un recurso de pleno derecho en nuestro ordenamiento administrativo adjetivo (arts. 43 y 109).

30.1 ANULABILlDAD

El acto administrativo no presenta formas accidentales o de prueba (ad probationem), pero el defecto puede desaparecer legalmente por el mero transcurso del tiempo. A diferencia de los actos nulos, los anulables surten efectos en tanto no sean invalidados y, al serio, la anulabilidad lo es a partir de entonces (ex tunc).

Esta nulidad relativa es la típica del procedimiento administrativo. 30.2 NULIDAD SENSU STRICTO O IPSO IURE

En este instituto -considerado propiamente como tal- comprobamos la ca

rencia de formas esenciales (ad solemnitatem), vale decir, ~u~ el acto existe,

pero no tiene validez y, por ende, no puede ser con validado (4 8 .

Hay autores que todavía consideran una especie más en las formas: las existenciales, (ad substantiam) en los que hay ausencia, por lo que el acto en verdad es inexistente.

Toda declaración de esta clase de nulidad surte efectos ex nunc (desde el principio), o sea retroactivamente.

Caso de excepción -que requiere análisis mayor- es aquel en que las resoluciones corresponden a organismos colegiados autónomos, debiendo entenderse dadas por el pleno mismo y no por cualquier otro nivel del ente. Su nulidad sólo puede ser declarada por acto jurisdiccional (arts. 114 y 112). En el caso del Tribunal Nacional del Servicio Civil (D. Legisl. 276, arto 40; y del Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (Leyes 23733, arto 95, y 24387; Reglamento, arts. 1y 40).

30.3 ¿ACCION DE NULIDAD SOLO POR RECURSOS IMPUGNATIVOS? Tanto la nulidad como la anulabilidad pueden ser declarados de oficio; pero a petición de parte no está claro si sólo puede serio a través de los recursos impugnativos, particularmente de apelación (arts. 44 y