DE LOS REITERADOS AVISOS ACERCA DE LAS CARENCIAS DEL PROCEDIMIENTO DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA

Sin olvidar que, tan pronto tuvo ocasión, el Tribunal Constitucional –previo planteamiento de la cuestión de constitucionalidad por parte de diversos órganos de primera instancia– en su sentencia 128/94 consideró absolutamente injustificada, desde la estricta perspectiva del prin- cipio de igualdad sancionado en el artículo 14 CE, la subsistencia del proceso especialísimo de ejecución hipotecaria del Banco Hipotecario contenido en la antes mencionada Ley de 2 de diciembre de 1872, lo cierto es que en las dos últimas décadas del siglo XX se sucedieron los pronunciamientos de los tribunales –ordinarios, pero sobre todo del máximo garante de los dere- chos fundamentales– que ponían de relieve las insuficiencias de la ejecución hipotecaria.

Primer aviso: el interés público en la preservación de las normas esenciales de procedimiento

No es casual que esa nueva orientación jurisprudencial se iniciase la decidida intervención del legislador por configurar un proceso civil eficaz pero también respetuoso con la proscripción constitucional de toda clase de indefensión.

Ello tuvo lugar por una doble vía: por un lado, mediante la reforma de la LEC operada a través de la Ley 34/1984, de 6 de agosto, que prohibió el «incidente la nulidad de resoluciones judicia- les» que tanto retardaba el proceso en la fase declarativa, remitiendo la depuración de esa clase de vicios al sistema ordinario de recursos; por el otro, mediante la regulación en la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ), de un régimen integral de nulidad de los actos judiciales, inspirado remotamente en las categorías generales de la ineficacia del negocio jurídico (nulidad radical: actos realizados con falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional,

con violencia o intimidación o causantes de indefensión material; anulabilidad: acto procesal que adolece de defectos subsanables), y que preveía que la nulidad había ser denunciada por la vía de los recursos o por la del incidente específico que podía instar de oficio el juez o tribunal «antes de que hubiere recaído sentencia definitiva».

En un primer momento se creyó que esa regulación no afectaría de ninguna forma al proceso especial de ejecución hipotecaria, ya que, no recayendo en este «sentencia definitiva», siempre operaría el mencionado límite temporal, y también porque –en la materia que nos ocupa– el párrafo sexto del artículo 132 LH continuaba proclamando que toda reclamación que incumbiera al deudor, al tercer poseedor o a cualquier interesado fundada en la nulidad de las actuaciones había de plantearse en «el juicio declarativo que corresponda».

Sin embargo (i) la imparable fuerza expansiva de la constitucionalización de las garantías en el proceso civil (ii) la constatación de que la indefensión está proscrita en toda clase de procesos, incluidos los de naturaleza sumaria 5_{, y por último (iii) la evidencia de que una de las lagunas más}

acusadas de la LEC entonces vigente –como ya se avanzó– era la nula regulación de la posición de los terceros en la oposición, condujeron a la clara afirmación de la supremacía del régimen común de la nulidad de los actos judiciales causantes de indefensión por encima del régimen específico previsto en el artículo 132, párrafo sexto, LH.

Así, la STC 148/88 anuló la ejecución hipotecaria desarrollada entre únicamente el acreedor y el hipotecante deudor debido a la indefensión originada al tercero adquirente en documento privado de la vivienda hipotecada cuya existencia era conocida por el ejecutante; en contra de lo prevenido en la regla 3.ª, 3.º del artículo 131 LH a dicho adquirente de la finca hipotecada no le fue comunicado el procedimiento hasta la entrega de la posesión al adjudicatario de la finca. Arguye el TC que el límite temporal del artículo 240.2 LOPJ no es aquí aplicable y menos aún a través de una inadmisible analogía malam partem, ya que su razón de ser estriba en la preservación de la cosa juzgada inherente a la sentencia firme, circunstancia que no se da en el proceso de ejecución.

Por su parte, la STC 8/91 dio por sentado que era perfectamente factible la anulación de actuaciones en la propia ejecución hipotecaria a instancia de quien se considerase tercero colocado en situación de indefensión, por más que en el caso enjuiciado el Constitucional desestimase el amparo pedido por los recurrentes por entender que no habían sufrido indefensión material alguna: eran terceros adquirentes de la finca hipotecada no inscritos y no llamados a la ejecución, pero conocían la existencia de ese proceso ya que las comunicaciones judiciales se remitían a la propia finca, designada en el título como lugar para la práctica de los requerimientos al promotor-hipotecante. En parecidos términos se manifestó la STC 109/95.

Lo cierto, sin embargo, es que se desaprovechó la promulgación de la Ley 19/1986, de 14 de mayo, que perseguía justamente trasladar al proceso de ejecución hipotecaria las reformas introducidas en la vía de apremio común por la Ley 34/1984, para conciliar el párrafo sexto del artículo 132 LH con la mencionada doctrina jurisprudencial, con lo que formalmente, al menos, la prohibición de promover el incidente anulatorio dentro del propio proceso ejecutivo hipotecario permaneció vigente hasta la entrada en vigor de la LEC de 2000. Tal inhibición legislativa es más llamativa aún si se advierte que esa Ley 19/86 se esforzó por clarificar, por ejemplo, la posición del hipotecante no deudor (se le menciona entre los legitimados para solicitar la celebración de

5. El voto particular emitido por el magistrado F. Tomás y Valiente a la STC 60/83 se vio en la necesidad de enfatizar que la indefensión estaba proscrita en todo tipo de procesos, incluidos los sumarios: en ese caso el demandado en un juicio de desahucio por precario que acreditó su condición de inquilino aunque carecía de recibo escrito, luego fue vencido en un ulterior desahucio por falta de pago ya que en este segundo litigio se vio impedido de probar el pago de la renta a través de testigos por imperativo de la restricción de medios de prueba establecida por el entonces vigente artículo 1579 LEC.

la primera subasta, reafirmando así su condición de legitimado pasivo, no debidamente precisada en el texto primitivo del artículo 131 LH).

Segundo aviso: la normativa de protección del adherente y del consumidor

Como pone de relieve María GOÑI 6 _{el crédito hipotecario para la compra de la vivienda}

habitual es un contrato especial por razón del objeto, de la causa y del sujeto, amén de un acto de consumo, por lo que queda bajo el imperio de la normativa protectora del adherente que contrata con condiciones generales y del consumidor que actúa en el tráfico para satisfacer un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión 7_.

Esa normativa integra lo que viene a denominarse Derecho privado social, de naturaleza paracontractual (surge en paralelo a las normas del derecho codificado tradicional) y pancontractual (procura la protección de la parte débil en una relación desigual).

El contenido de ese nuevo Derecho se contiene básicamente en la Ley 7/1998, sobre condiciones generales de la contratación (LCGC), y en la Ley 26/1984, general para la defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU), que ha sufrido diversas modificaciones a través precisamente de la citada Ley 7/98, que supuso la trasposición al derecho interno de la Directiva 93/13/CEE, del texto refundido aprobado por Decreto Legislativo 1/2007 y recientemente por medio de la Ley 3/2014, de 27 de marzo, que modifica en parte dicho texto refundido.

Ocurre que ni el control de inclusión que impone la LCGC en protección del contratante – consumidor o no– que se limita a adherirse a las condiciones generales predispuestas por la otra parte ni el control de contenido que establece la LGDCU respecto de las cláusulas abusivas en los contratos con los consumidores, contaban en principio con los oportunos resortes en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria para poder ser desarrollados, sea de oficio o a instancia de la parte ejecutada.

Hubo de venir básicamente la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2009 para evidenciar la trascendencia práctica de ese marco legal como instrumento para la depuración de los contratos de financiación de consumo desde la óptica de la defensa del consumidor.

Dicha resolución da respuesta a la acción de cesación en defensa de los intereses colectivos formulada por una entidad de defensa de los consumidores que comprendía un gran número de cláusulas-tipo contenidas en contratos bancarios.

Sin perjuicio de lo que se indicará más adelante con mayor detalle, diremos que el Supremo validó la mayor parte de las cláusulas cuestionadas, pero también que reputó abusivas –ejercicio del control de contenido–, en lo que aquí interesa (1) la que faculta para declarar el vencimiento anticipado en caso de sobrevenir no ya la insolvencia sino cualquier incidencia negativa, efectiva o eventual, en el patrimonio del deudor (2) la que prohíbe absolutamente al hipotecante arrendar la finca o, visto que la LAU de 1994 introdujo una excepción a la purga de los arrendamientos posteriores a la hipoteca, la que restringe la facultad de arrendar la vivienda hipotecada más allá de lo que, en la perspectiva de la acción de devastación del artículo 117 LH, pudiera considerarse una minoración del valor de la finca por razón de haberse convenido una renta baja o un anticipo

6. En su trabajo «El procedimiento de ejecución de bienes hipotecados […]», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario número 738, páginas 2667-2690.

7. La reforma de la ley general de defensa de los consumidores llevada a cabo por la Ley 3/2014, que incorpora al Derecho interno la Directiva 2011/83/UE, sobre los derechos de los consumidores, y el artículo 10.1 de la Directiva 2013/11/UE, clarifica el concepto de consumidor, ahora restringido a las personas físicas y a «las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial». Desparece así la anomalía del denominado consumo empresarial.

de rentas, y (3) la que anticipa el consentimiento del deudor a la cesión de contrato –distinta de la mera cesión de crédito– que pueda efectuar el prestamista, ya que ello implica una limitación de los derechos del consumidor en la medida en que esa cesión de contrato puede suponer una merma de sus garantías (así, por ejemplo, privarle de la facultad de compensación de créditos que pudiera incumbirle con el acreedor cedente).

En esa misma sentencia, además, el Supremo ejercita el control de inclusión o de transparencia prevenido en la LCGC y considera oscura y, por tanto, no incorporada a los contratos, la cláusula que supedita la libre disposición de la finca hipotecada a que la misma conlleve «la subrogación del préstamo» y cuente con la autorización expresa del acreedor hipotecario. Esa cláusula –razona el TS– a lo sumo integraría una mera obligación de no disponer, carente de trascendencia real, y revela una inadmisible confusión entre los conceptos de deuda y responsabilidad, en otras palabras, entre la figura de la asunción liberatoria de deuda (cambio de deudor con consentimiento del acreedor) y la de transmisión de la finca (el adquirente asume la responsabilidad hipotecaria pero no la deuda, salvo pacto en contrario).

Dicha sentencia de casación ejemplifica a la perfección el diferente ámbito sobre el que despliegan sus efectos las leyes reguladoras de las condiciones generales de la contratación y de tutela de los consumidores, lo que ha venido una vez más a ponerse de manifiesto en la STS de 9 de mayo de 2013 con ocasión de declarar inválidas por falta de transparencia algunas cláusulas- suelo contenidas en contratos bancarios de financiación.

Esta última sentencia recuerda que la Directiva 93/13/CEE excluyó de su ámbito la definición del objeto principal del contrato o la adecuación entre el precio y la contraprestación y que si bien la trasposición al Derecho interno de esa Directiva no reprodujo expresamente tal exclusión 8_,

debe reafirmarse que en materia de contratos rige la libertad de precios, con la relevante excepción de la apreciación de usura en los términos de la Ley de julio de 1908 9_.

La estocada final: la STJUE de 14 de marzo de 2013

Finalmente, ha debido ser el máximo órgano interpretativo del ordenamiento comunitario el que ha venido a evidenciar las insuficiencias más notorias de la ejecución hipotecaria en su co- nexión con la tutela reforzada del ejecutado consumidor, lo que ha motivado la reacción urgente del legislador interno materializada en la Ley 1/2013, de 14 de mayo.

En esa sentencia, el TJUE concluye que la tutela «momentáneamente disminuida» –así la había calificado la STC 41/81– que se reconoce al ejecutado en dicho procedimiento especial implica una obstaculización al ejercicio por su parte de acciones judiciales contraria a la Directiva 93/13/ CEE, toda vez que (i) el artículo 695.1 LEC no le permite denunciar la abusividad de alguna de

8. La razón más plausible es el error en la votación parlamentaria expuesto por Cámara Lapuente en «El control de la cláusulas abusivas sobre elementos esenciales del contrato», Thomson/Aranzadi, 2006, máxime cuando la propia reforma de la LGDCU operada a través de la Ley 7/98 precisamente aprovechó para sustituir, en orden a la definición de abusividad, la equívoca expresión «justo equilibrio de las contraprestaciones» por la de «desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato».

9. La STS de 18 de junio de 2012 establece la libertad de precios como «pieza maestra» en materia de contratos, después de exponer que el propio TS había planteado al TJUE una cuestión prejudicial por las dudas que suscitaba la vigencia en España del artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, dudas no del todo resueltas por el tribunal comunitario en su sentencia de 3 de junio de 2010, como lo prueban las SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de ese año dictadas desde una cierta perplejidad normativa (se refieren a cláusulas de redondeo al alza y sus pronunciamientos acerca de la revisabilidad de la equivalencia de las prestaciones son significativamente rebajados a la condición de meros obiter dicta por la STS Pleno de 9 de mayo de 2013) y la de 12 de diciembre de 2011 (relativa a cargos por la emisión del billete de vuelo).

las cláusulas que constituya el fundamento de la ejecución en el seno de ese procedimiento, y que (ii) la pretensión que formule en ese mismo sentido en el ulterior proceso declarativo, aun prosperando, previsiblemente carecería de efectos útiles.

La única vía que evitaría la irreversibilidad de la adjudicación de la finca hipotecada a un tercero es la práctica de la anotación preventiva de la demanda prevista en el artículo 131 LH, supuesto que el TJUE considera «residual», al juzgar improbable, dada la rapidez del procedimiento ejecutivo y la falta de consciencia de sus derechos por el propio ejecutado, que este último logre tal asiento en el breve plazo fijado para ello, esto es, con anterioridad a la práctica de la nota marginal de expedición de la certificación de cargas.

El tribunal comunitario, en fin, desestima como medio adecuado de protección frente al uso de cláusulas abusivas la indemnización por equivalencia que recibiría el consumidor una vez que se declarase la nulidad del proceso ejecutivo por haberse fundado en una cláusula de aquella naturaleza, máxime cuando el bien de que se habría privado definitivamente al consumidor no es otro que su vivienda familiar. No tiene en cuenta, sin embargo, el TJUE que la medida cautelar de retención de lo que deba percibir el acreedor prevista en el artículo 698.2 LEC se reconvierte inexcusablemente, como advierte ROCA-SASTRE 10_{, en la}

práctica de una anotación preventiva de demanda en el caso de que sea el acreedor quien resulte adjudicatario de la finca hipotecada, ya que en esa hipótesis el acreedor no debe recibir cantidad alguna; y dicho asiento sí que garantizaría al ejecutado ahora demandante la recuperación del inmueble.

Bien mirado, la STJUE que se comenta supone un espaldarazo no ya a la figura del derecho real de hipoteca sino a la existencia de un proceso especial de realización de la finca hipotecada, ninguna de cuyas instituciones cuestiona. Lo único que pide es que se introduzcan en el mismo determinadas correcciones a fin de implementarlo con el marco legal comunitario de tutela del consumidor de crédito.