En relación con el deber de cuidado

Ya desde la expedición de la Ley 222 de 1995 se aceptó la diferencia que existe entre la responsabilidad que debe predicarse del individuo corriente y la que se exige de un administrador societario. En este sentido se ha entendido que a este último le es exigible una responsabilidad profesional que involucra el deber de asumir riesgos y de tomar decisiones informadas y con el profesionalismo que cada caso requiere. A efectos de delimitar dicha diferencia, la Ley 222 de 1995 incluyó el criterio del “buen hombre de negocios”, no obstante, este ha sido ampliamente criticado por la dificultad que acarrea determinar su alcance y definición.

Cada uno de los proyectos mencionados ha pretendido, precisamente, reaccionar contra la indeterminación del concepto del “buen hombre de negocios”. El carácter etéreo de este concepto y la imposibilidad de aplicar una única interpretación en relación con su contenido, o con las obligaciones que de este se desprenden para el administrador societario, lo convirtieron en un obstáculo para el ejercicio de este tipo de labor, según entienden los promotores del proyecto.

Lo cierto es que el deber de cuidado exigible de los administradores societarios ha sido contemplado como una obligación de medio y no de resultado y, en tal sentido, a estos no puede más que exigírseles un actuar prudente y tendente a la obtención de las finalidades perseguidas por la sociedad que administra. Lo anterior no implica que debería configurarse su responsabilidad en todos aquellos casos en los que no se cumpla con tal finalidad, puesto que si las decisiones fueron tomadas con observancia de los principios de buena fe y lealtad y se ajustaron a la diligencia que pondría un comerciante normal en la gestión de sus propios negocios, la única conclusión a la que debe arribarse es a la debida gestión de los intereses sociales. Así lo ha entendido Reyes Villamizar (2006):

(…) [E]s muy importante tener en cuenta que el deber de cuidado no equivale, en forma alguna, a que la decisión de negocios tenga que ser acertada, en términos de beneficios económicos para la compañía. Debe recordarse que la obligación de los administradores no es de resultados, sino, más bien, de medios. El director o gerente debe poner todo su empeño para lograr que las decisiones administrativas se adopten con pleno conocimiento e ilustración sobre los diversos factores que se relacionan con ellas. Pero, si a pesar de haber actuado con diligencia y buena fe, los resultados de la gestión no son buenos, tal circunstancia no debe generar responsabilidad para el gerente o director (p. 589).

Es claro que la responsabilidad que debe exigirse de una persona cualquiera no es la misma que debe predicarse del administrador en tanto, tal como lo afirma Lago Villareal (2005): “es fundamental que los administradores actúen con los más altos estándares de profesionales, que tomen riesgos y sean creativos pero que, al mismo tiempo, sean suficientemente prudentes y deliberen de manera correcta” (p. 122).

La anterior situación acarreó la evidente necesidad de reemplazar el criterio asumido en la normativa de 1995 por el estereotipo de “hombre razonable”. Este último, de conformidad con Rojas Quiñones (2018), podría implicar un esfuerzo interpretativo menor, en tanto fácilmente podría identificarse como aquel administrador que toma decisiones informadas, proporcionales y adecuadas.

De esta forma, ya no podría imputarse al administrador la obligación de comportarse como un buen hombre de negocios sino como un hombre prudente y razonable. Este nuevo concepto de diligencia fue incorporado en el artículo 6 del Proyecto de Ley 02 de 2017 en los siguientes términos:

Artículo 6. Deber de cuidado. El administrador deberá cumplir sus funciones con la diligencia que un administrador prudente juzgaría razonable a la luz de las circunstancias propias de cada decisión.

Esta reforma pretende, entonces, modificar el concepto de deber de cuidado bajo el entendido de abandonar la definición de culpa contemplada en el Código Civil, a partir de la cual se instituyó el concepto del “buen hombre de negocios” y, junto con esta, desechar la aplicación de la tridivisión de la culpa en materia de responsabilidad de administradores. Con este cambio, la diligencia exigida sería analizada desde una única culpa y el juicio de responsabilidad del administrador societario pasaría a estar guiado por el concepto de razonabilidad y no de culpabilidad (Polania, 2018).

Lo anterior vino aparejado con la incorporación del denominado principio de deferencia al criterio empresarial, planteado en los siguientes términos:

Artículo 8. Responsabilidad de los administradores. Los administradores responderán solidariamente ante la sociedad, los asociados y terceros, por los perjuicios derivados de las actuaciones u omisiones en las que medie mala fe o violación de sus deberes. Estarán exentos de responsabilidad aquellos administradores que no hubieren participado en la acción de la que sugiere el perjuicio. Para juzgar la responsabilidad de los administradores,

no se tendrán en cuenta las reglas de graduación de la culpa previstas en el artículo 63 del Código Civil.

Artículo 9. Deferencia al criterio empresarial de los administradores. Los jueces respetarán el criterio adoptado por los administradores en la toma de las decisiones relacionadas con el ejercicio de su cargo, siempre y cuando que tales determinaciones correspondan a un juicio razonable y suficientemente informado. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocio

Ambas disposiciones normativas, como venimos diciendo, apuntan a la ampliación del margen de discrecionalidad del administrador y promueven la asunción de los riesgos necesarios para el crecimiento económico de la compañía. Se quiere entonces devolver el valor a las tareas que han sido entendidas como propias de la gestión del administrador, para lo cual es indispensable establecer reglas que, aunque estrictas, no desincentiven la asunción de este tipo de cargos o la adopción de decisiones riesgosas en el curso del contrato social, en la medida en que aquello no solo afecta los intereses de la sociedad, sino en general la economía del país.