En relación con el deber de lealtad

A partir del reconocimiento de la repercusión que tienen las decisiones tomadas por el administrador frente a los socios e incluso frente a terceros, el legislador ha optado por establecer para algunas restricciones acompañadas de estrictos deberes de conducta.

Este deber ha sido concebido a partir de un postulado general que indica que el administrador debe velar por los intereses de la sociedad y, en tal sentido, sus decisiones y actuaciones deben estar desprovistas de intereses personales. El Proyecto de Ley 02 de 2017 pretende dotar de contenido específico al deber de lealtad, a partir de la consagración de aquellas conductas que constituyen conflicto de intereses, del tratamiento que debe dárseles y de las sanciones que acarrean para el administrador. Esto, con miras a garantizar la observancia del deber de lealtad y el control que deben realizar los socios a las actuaciones de su gestor.

Así, el artículo 7 del Proyecto de Ley 02 de 2017 establece:

Artículo 7º. Deber de lealtad. Las actuaciones de los administradores deberán cumplirse siempre en función de los mejores intereses de la sociedad.

En cumplimiento del deber de lealtad, los administradores deberán: 1. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. 2. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. 3. Dar un trato equitativo a todos los asociados.

4. Abstenerse de participar en actos o negocios respecto de los cuales exista un conflicto de interés, salvo que se cumpla el procedimiento previsto en el artículo 19 de esta ley. 5. Abstenerse de participar en actos o negocios que impliquen competencia con la sociedad y de tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, salvo que se cumpla el procedimiento previsto en el artículo 21 de esta ley.

Asimismo, este proyecto de ley pretende establecer una definición de conflicto de interés e incorporar un régimen legal de autorización previa que, en los mismos términos del Proyecto de Ley 70 de 2015, permita la celebración de aquellos negocios que, si bien en principio configuran una situación conflictiva entre los intereses sociales y los del administrador, podrían llegar a ser útiles para la sociedad. Adicionalmente, se prevé que el simple hecho de no participar en la votación no será equiparable, bajo ninguna circunstancia, con la autorización legal necesaria para la celebración del negocio conflictivo.

Así las cosas, el artículo 11 del Proyecto de Ley establece que, en término generales, se configurará un conflicto de intereses cuando el administrador o una persona vinculada a este: (i.) participe en cualquier acto o negocio en el que sea parte la sociedad en la que ejerce sus funciones o alguna de sus subordinadas o; (ii.) tenga interés económico sustancial13 _{en cualquier acto o} negocio del que sea parte la sociedad en la que ejerce sus funciones o alguna de sus subordinadas.

13 _{El parágrafo del artículo 11 del Proyecto de Ley 02 de 2017 establece qué debe entender por interés económico} sustancial. Al respecto indica que el mismo se configura cuando media, respecto de una determinada operación, prerrogativas de índole financiera que puedan comprometer el criterio del administrador y su independencia para la toma de decisiones.

Como quiera que lo que se pretende con el proyecto de ley es concretar el alcance y el contenido de los conceptos que hasta la fecha han resultado problemáticos en la práctica, el mismo texto del proyecto se encarga de identificar a las personas que deberán entenderse como vinculadas al administrador, incluyendo: (i.) el cónyuge, compañero permanente o persona con análoga relación de afectividad; (ii.) los parientes del administrador o de su cónyuge dentro del cuarto grado de consanguinidad y los cónyuges de aquellos; (iii.) las sociedades en las que el administrador o las personas anteriores tuviesen la calidad de controlantes; (iv.) las demás sociedades en las que ostente el cargo de administrador; (v.) los patrimonios autónomos en los que funja como fideicomitente o beneficiario y; (vi.) las personas naturales o jurídicas que ejerzan control sobre la sociedad en la que el administrador cumple sus funciones.

La inobservancia de las normas contempladas y la ausencia de autorización previa, en cualquiera de sus modalidades, supone la nulidad del negocio jurídico celebrado y compromete la responsabilidad del administrador societario incurso en el conflicto de interés.

La aprobación de este proyecto de ley permitiría, además, la celebración de operaciones entre compañías pertenecientes a grupos empresariales, siempre y cuando se trate de un contrato oneroso que obedezca a operaciones que se encuentren dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad, que no generen un desequilibrio financiero en las relaciones crediticias entre las sociedades participantes y no se ponga en riesgo la capacidad de la sociedad para asumir oportunamente sus obligaciones. En todo caso, si en el desarrollo de esta operación se causa un perjuicio a los asociados minoritarios, estos tendrán derecho a exigir una indemnización que estará a cargo de la sociedad a la que se encuentran vinculados.

Como puede observarse, la modificación que pretende incorporarse en torno a este importante deber tiene como objetivo potencializar los efectos derivados de su incumplimiento pero, al mismo

tiempo, dotar al administrador de los elementos suficientes para evitar que su conducta se enmarque en cualquiera de los comportamientos señalados como prohibidos, evitando de esa forma los costos en los que podría incurrir, o bien la sociedad o bien el administrador, en un eventual proceso en el que quedaría supeditado al arbitrio juris la determinación del alcance y el contenido del deber cuyo incumplimiento se reclama.