REMUNERACIÓN Y GASTOS

Por ser la fiduciaria una sociedad profesional que presta servicios financieros se hace acreedora de una remuneración como retribución a su gestión. Lo anterior encuentra justificación en el carácter bilateral de la figura objeto de estudio así como también en las características propias de la fiduciaria que suscitan interés en quienes acuden a ella, en la medida en que sólo dicha sociedad se presenta como hábil y capaz para realizar cierto tipo de operaciones.

De esta forma siguiendo los modelos contractuales que circulan en el tráfico comercial y atendiendo a la regulación de este elemento bajo la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 que en su artículo 2.3.5 expone los términos bajo los cuales debe regirse la remuneración de la fiduciaria40 se concluye que para el encargo fiduciario de preventas aquella debe establecerse de manera clara y puntual de forma que se conozca cual es la forma y oportunidad en que será liquidada y cobrada y sobre que valores se determinará.

Dentro de las obligaciones del constituyente quien para efectos de este encargo es el constructor, se encuentra la de pagar oportunamente a la fiduciaria la remuneración pactada, correlativamente se establece como un derecho de esta última.

La comisión la cual esta fijada teniendo en cuenta el valor y características del negocio fiduciario a realizar, usualmente como mínimo se recibe por parte de aquella un salario mínimo legal mensual vigente más IVA por su gestión, la cual se cobra directamente al constructor promotor o se descuenta de los recursos que administre, es decir, de los dineros invertidos bajo el esquema de encargo

40 _{“(…) Artículo 2.3.5 Remuneración. Se expresarán los valores o factores sobre los cuales se}

determinará la remuneración que percibirá la fiduciaria por su gestión, así como la forma y oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. En aquellos contratos cuya ejecución conlleve la celebración de otros contratos o negocios fiduciarios con el fin de dar cumplimiento al objeto contratado, deberá establecerse claramente, si a ella hubiere lugar, la remuneración, la forma y oportunidad en que la misma será liquidada y cobrada. En igual sentido, deberá establecerse la remuneración de los recursos administrados a través de carteras colectivas, en cuyo caso se aplicará lo establecido en el reglamento de la cartera colectiva correspondiente. Todo lo anterior a fin de que el fideicomitente y/o beneficiario conozcan con claridad la comisión total que se pagará a la sociedad fiduciaria. En todo caso, no se pueden establecer formas de remuneración con las cuales se mimetice la garantía de un resultado o se desnaturalice la obligación del fiduciario de procurar el mayor rendimiento de los bienes fideicomitidos. Igualmente deberá buscarse que la comisión fiduciaria sea una verdadera remuneración al trabajo, responsabilidad y funciones asumidas por la Fiduciaria.”

fiduciario de inversión. Lo anterior explica su lógica partiendo de la base de que esos dineros invertidos tienen como beneficiario al constructor de modo que a su cargo se encuentra el pago a la fiduciaria la cual descontará dicha suma directamente de los recursos que administre al final de cada período convenido, que en la practica comercial es cada mes.

A su vez, dentro de la comisión también puede incluirse un valor inicial por la estructuración del contrato lo cual implica que se cobra una suma fija que debe ser pagada en su totalidad al momento de la firma del encargo fiduciario, sumado al valor que se cobra por la gestión, el cual como se ha dicho es pagadero generalmente cada mes y al valor de la comisión prevista en el reglamento de la cartera colectiva donde se inviertan los recursos.

Es importante resaltar lo señalado por el artículo 2.3.5 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 al decir que no se podrá pactar una remuneración que implícitamente incluya la obtención de un resultado, al respecto la Superintendencia de Sociedades en Concepto No. 220-041377 de fecha 27 de agosto de 2007 expone un ejemplo al decir que se configura la anterior prohibición cuando: “a partir de cierto margen, el resto del rendimiento que se obtenga constituye la remuneración del fiduciario”. Lo anterior permite aclarar que este elemento debe sujetarse conforme a la naturaleza de las obligaciones de la fiduciaria que son de medio y no de resultado.

Así mismo, corresponde al constructor suministrarle a la fiduciaria los recursos necesarios para cubrir los gastos que se causen en desarrollo del contrato. Dentro de los gastos que comúnmente se generan a cargo del encargo están:

¾ Los gastos bancarios causados por la administración del encargo, como chequeras, gastos por transferencia de fondos, entre otros.

¾ Las comisiones que se causen a favor de los comisionistas de bolsa y/o de terceros en la realización de las inversiones.

¾ Las comisiones de la fiduciaria y de la Cartera Colectiva Abierta o Fondo Común Ordinario donde estén invertidos los recursos de los futuros compradores.

¾ Los impuestos, tasas y contribuciones que se causen en desarrollo del contrato.

¾ Los gastos y honorarios en que incurra la fiduciaria para la defensa de los intereses del encargo.

¾ Todos los demás orientados a la ejecución, disolución y liquidación del contrato.

debe establecerse previamente en el reglamento de la cartera colectiva41 o fondo común que administre la fiduciaria u otras entidades del mercado financiero. De este reglamento debe tener conocimiento tanto el fideicomitente o adquirente como el constructor de modo que se sepa bajo qué condiciones se cobrará la comisión fiduciaria.

De acuerdo con la práctica comercial, ésta se deduce directamente de los recursos constitutivos de la inversión, su liquidación y cobro se realiza diariamente sin que supere un porcentaje que por lo general es de máximo 1.0% o 1.5% efectivo anual sobre el valor total de la cartera colectiva. Lo anterior también es viable sobre los rendimientos que produzcan las inversiones de modo que si la remuneración de la fiduciaria es sobre un fondo común ordinario o cartera colectiva que administra, será la prevista en el reglamento correspondiente y si es sobre otras del mercado monetario será la de aquella a favor de la entidad que realice la administración y a cargo de los rendimientos que produzcan los recursos del encargo de inversión.

Teniendo en cuenta que la fiduciaria no asume con recursos propios los gastos que se deriven del negocio fiduciario, aquellos que se generen en desarrollo del encargo fiduciario de inversión están a cargo del fideicomitente o futuro comprador y se descuentan de los rendimientos si existieren o de los dineros depositados correspondiente al pago de las cuotas de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor.

41 _{Al respecto el Decreto 2175 de 2007 regula la administración y gestión de las carteras colectivas}

y en especifico sobre la remuneración estipula: “(…) Artículo 38. Remuneración de la sociedad administradora. La sociedad administradora percibirá como único beneficio por su gestión de administración de la cartera colectiva, la remuneración que se establezca en el respectivo reglamento. Dicha remuneración deberá establecerse de forma previa y fija de tal manera que su determinación no varíe según el criterio de la sociedad administradora y se causará con la misma periodicidad que la establecida para la valoración de la cartera colectiva. El reglamento establecerá la forma de remuneración de la sociedad administradora, incluyendo la posibilidad de que esta se defina como un porcentaje calculado sobre los rendimientos del portafolio de la cartera colectiva.”

4. OBLIGACIONES