ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS
PAOLA ANDREA CAMPOS CÁCERES CAROLINA TREJOS ROBLEDO
Trabajo de Grado presentado para optar al título de Abogado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS
PAOLA ANDREA CAMPOS CÁCERES CAROLINA TREJOS ROBLEDO
Tesis de Grado para optar al título de Abogado
JORGE OVIEDO ALBÁN Director del Proyecto de Grado
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
Nota de advertencia: Artículo 23 de la resolución No 13 de 1946
“La universidad no se hacer responsable de los conceptos emitidos por sus
alumnos en sus trabajos de tesis. Solo se velara porque no se publique nada
contrario al dogma y a la moral católica y porque las tesis no contengan ataques
personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de
ANEXO 3
FORMULARIO DE LA DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
TÍTULO COMPLETO Del TRABAJO DE GRADO: ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
CAMPOS CÁCERES
TREJOS ROBLEDO PAOLA ANDREA CAROLINA TREJOS
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
OVIEDO ALBÁN JORGE
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: ABOGADO
FACULTAD: CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA: Carrera X Licenciatura ___ Especialización ____ Maestría ____ Doctorado ____
NOMBRE DEL PROGRAMA: CARRERA DE DERECHO
NOMBRES Y APELLIDOS DEL DIRECTOR DEL PROGRAMA: HERNANDO GUTIÉRREZ PRIETO
CIUDAD: BOGOTA AÑO DE PRESENTACIÓN DEL TRABAJO DE GRADO: 2009
NÚMERO DE PÁGINAS 60
TIPO DE ILUSTRACIONES:
SOFTWARE requerido y/o especializado para la lectura del documentoPDF
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVES EN ESPAÑOL E INGLÉS: Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Unidad de Procesos Técnicos de la Biblioteca General en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
ENCARGO FIDUCIARIO FIDUCIARY ENTRUSTMENT
PREVENTAS PRE-SALES
CONSTRUCTORA CONSTRUCTING COMPANY
FIDUCIARIA TRUSTEE
BENEFICIARIO BENEFICIARY
ENCARGO DE INVERSIÓN INVESTMENT ENTRUSTMENT
DESTINACIÓN ESPECÍFICA SPECIFIC DESTINATION
PUNTO DE EQUILIBRIO POINT OF EQUILIBRIUM
CARTA DE INSTRUCCIONES LETTER OF INSTRUCTIONS
VENTA SOBRA PLANOS SALES OVER DESIGN PLAN
PROYECTO INMOBILIARIO REAL ESTATE PROJECT
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS: (Máximo 250 palabras - 1530 caracteres):
RESUMEN
Este proyecto estudia el contrato de encargo fiduciario de administración de preventas, la forma como se estructura, los elementos esenciales del mismo, las obligaciones y derechos que surgen para las partes, los riesgos a los que las mismas se exponen y la responsabilidad que puede generarse por incumplimiento.
La ley, la doctrina especializada, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y conceptos emitidos por Autoridades Administrativas en especial aquellos de la Superintendencia Financiera, junto con la práctica mercantil donde rige este tipo de negocios (sector fiduciario e inmobiliario) permiten suplir vacíos legales y delimitar el uso de la figura que resulta ser la herramienta jurídica y económica que hace posible negociar sobre planos los inmuebles, de forma clara y segura.
generando beneficios para cada uno de los intervinientes, pues gracias a la especialidad de la figura se encuentra una inversión rentable que se traduce en la adquisición de un inmueble, acreditada mediante la gestión que realiza la fiduciaria como entidad especialista en la materia, que interviene en el proyecto previo el estudio de condiciones de carácter jurídico y financiero de la constructora.
SUMMARY
This project studies the fiduciary entrustment agreement for pre-sales management, its structure, its essentials elements, the rights and obligations derived for the parties thereto, the risks involved and the liability which can derive as a consequence of a breach of contract.
The law, the specialized legal opinion, and the jurisprudence of the Supreme Court of Justice and the opinions issued by the administrative authorities, especially the Financial Superintendency, along with the commercial practice where this type of business takes place (fiduciary and real estate sectors) allow for the solution of unregulated issues and also to define the use of this legal figure which is the legal and economic instrument which permits negotiations over design plans for real estate projects, in a safe and clear manner.
CONTENIDO
Pág.
INTRODUCCIÓN 6
1. ASPECTOS GENERALES 8
1.1 ANTECEDENTES 8
1.1.1 Derecho Romano 8
1.1.2 Derecho Anglosajón 9
1.1.3 Colombia 10
1.1.3.1 Propiedad Fiduciaria 11
1.1.3.2 Fiducia Mercantil 11
1.1.3.3 Encargo Fiduciario 11
2. NATURALEZA JURÍDICA 13
2.1 FIDUCIA MERCANTIL 13
2.2 ENCARGO FIDUCIARIO 17
2.2.1 Importancia 17
2.2.2 Concepto 18
2.2.3 Características 21
3. ELEMENTOS DEL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN 23
DE PREVENTAS 23
3.1 INTERVINIENTES EN EL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN 26
3.1.1 Constituyente 26
3.1.2 Fiduciario 287
3.1.3 Fideicomisario o Beneficiario 321
3.2 OBJETO 332
3.3 BIENES FIDEICOMITIDOS 343
3.4 PUNTO DE EQUILIBRIO 354
3.5 CARTA DE INSTRUCCIONES 376
3.6 DURACIÓN 409
3.7 REMUNERACIÓN Y GASTOS 40
4. OBLIGACIONES 443
4.1 ENTRE LAS PARTES 443
4.1.1 Constituyente o Constructor 443
4.1.1.1 Remuneración 443
4.1.1.2 Presentación Proyecto Inmobiliario 454
4.1.2 Fiduciaria 465
4.1.2.1 De su condición profesional. La fiducia Superintendencia Financiera. 465
4.1.2.1.1 Lealtad e información 476
4.1.2.2 Del Negocio en Particular 487 4.1.2.2.1 Constitución de encargos fiduciarios con los inversionistas 487 4.1.2.2.2 Invertir los recursos y responder por su manejo 487
4.1.2.2.3 Rendición de Cuentas 498
4.1.2.2.4 Entrega de los bienes al Beneficiario 498
4.2 OBLIGACIONES DE MEDIO Y DE RESULTADO 498
5. RESPONSABILIDAD 50
5.1 DE LA FIDUCIRIA 50
5.2 DEL CONSTRUCTOR 521
5.3 DEL INVERSIONISTA 532
6. EXTINCIÓN 554
7. CONCLUSIONES 59
INTRODUCCIÓN
El mundo moderno y globalizado exige que los acuerdos se ejecuten en términos de eficiencia, confianza, claridad, seguridad y buena fe, es por esto y por la rapidez con que se realizan las transacciones que surgen los negocios fiduciarios. Lo anterior, sumado a la necesidad de actuar en grupo y acudir a otro, preferiblemente profesional en determinada materia, permite la consecución de objetivos lícitos y viables.
Negocios de este tipo contribuyen al desarrollo económico y social de los países, pues permiten a quienes intervienen en ellos, obtener rentabilidad favoreciendo el desarrollo de sectores productivos.
Aún cuando el mercado fiduciario es de vieja data, lo riesgos asociados a la construcción, limitantes constantes a la hora de desarrollar proyectos inmobiliarios, junto con la crisis de la construcción de los 90`s en Colombia han permitido convertir a esta figura en el eje central generador de confianza entre los posibles compradores inversionistas.
Dicho valor agregado corresponde más específicamente al encargo fiduciario de administración de preventas (en adelante “el encargo”), figura que como se analizará
en el transcurso del escrito, permite la comercialización y venta de un proyecto inmobiliario aun cuando no se haya iniciado la construcción del mismo. De esta forma sólo en la medida en que el proyecto a desarrollar cumpla con las condiciones de solvencia y demás requisitos jurídicos y financieros se podrá dar inicio al proyecto de construcción para la posterior transferencia y entrega de unidades.
De esta forma, el presente proyecto pretende estudiar el contrato de encargo fiduciario de administración de preventas para la adquisición de vivienda, la forma como éste se estructura, los elementos esenciales del mismo, las obligaciones y derechos que surgen para las partes, los riesgos a los que las mismas se exponen y la responsabilidad que puede generarse por incumplimiento.
1. ASPECTOS GENERALES
La mirada en la historia sobre el desarrollo de las instituciones nos permite el entendimiento de las mismas en la actualidad y considerar la importancia de ellas. En esta primera parte de la investigación brevemente haremos una reseña histórica sobre el desarrollo del fideicomiso en general, lo que nos permitirá entender el concepto que la legislación actual adoptó sobre él y de la misma forma analizar la trascendencia de la institución en la actualidad que con anticipación sabemos es grande, debido a las múltiples formas que se han adoptado.
1.1 ANTECEDENTES
Respecto al origen de la figura es preciso anotar que hay quienes dicen que nace en el derecho anglosajón, pero otros como Rengifo1 y Rodríguez Azuero2 hacen
un estudio de antecedentes más remotos, encontrando que la figura se concibió desde el derecho romano.
Postura con la que nos identificamos y de la cual partimos para hacer la breve mirada al pasado.
1.1.1 Derecho Romano. Como es bien sabido las instituciones jurídicas en el derecho romano, más concretamente los contratos, se caracterizaron principalmente por las formalidades, a lo mejor excesivas, de la que estaban revestidos, confundiéndose en ocasiones con la esencia de los mismos. Según Rengifo, al analizar las formas jurídicas de la época, sale a la vista el elemento dominante “la fiducia, esto es, negocios, o mejor, formas negociales, en donde lo fundamental es la confianza, la fe, la fides, la fidelidad”3
El fideicomiso en el derecho romano se concibió como un acuerdo donde una persona adquiría la propiedad de una cosa con cargo a retransmitir dicho título en determinadas circunstancias.
Lo anterior se establecía de dos formas según la finalidad que se tuviera, es así como había un pactum fiduciae cum creditote, que tenía una causa onerosa y
representaba una forma de garantía en que el deudor requerido por su acreedor le prestaba seguridad real, la cual debía ser restituida al cumplimiento de la
1 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Antecedentes Romanos del Contrato de Fiducia, Revista de
Derecho Privado Número 5 Enero/Junio 2000, Universidad Externado de Colombia. Bogotá, p. 87 a 94.
2 RODRÍGUEZ AZUERO, Sergio. Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina,.
Bogotá, D.C. Editorial Legis, 2005. p. 1 a 16.
3 Sobre concepto de fidelidad en el derecho romano, véase de manera especial FRITZ SHLUZ,
obligación, éste es el caso del único derecho real de garantía clásico y sobre el cual no haremos mucho análisis, en la medida en que éste configura el antecedente relativo a las fiducias en garantía tema que no nos ocupa en la investigación.
También existía lo que se denominaba pactum fiduciae cum amico que en el caso
contrario al anterior, no tenía causa onerosa y se pactaba principalmente en interés al fiduciante, quien encargaba la administración de unos bienes a otro, por ejemplo cuando el propietario debía realizar un viaje por largo tiempo encargaba la propiedad a otro para lograr durante el período de ausencia una protección más eficaz de ésta. Estas figuras empezaron a tener inconvenientes cuando se principiaron situaciones de abuso por parte de los adquirentes.
Sin embargo, es pertinente aclarar que la figura tuvo su verdadero desarrollo en el derecho romano dentro del régimen sucesoral, ya que las múltiples incapacidades para heredar impedían que el causante lograra beneficiar directamente a ciertas personas, por lo que se recurrió a ésta; cosa que los bienes del causante fueran transmitidos más adelante al incapaz de heredar, por ello una persona quien ostentaba el derecho que le daba el causante por acto entre vivos debía retransmitir al incapaz para heredar, cumplidas ciertas condiciones.4 1.1.2 Derecho Anglosajón. En el common law ya no se habla de fideicomiso sino
de trust. Trust en sentido jurídico, no económico (“forma de concentración
empresarial de carácter contractual tendiente a desarrollar prácticas restrictivas de la competencia”)5. Es decir, la transmisión de bienes que una persona (settlor)
hacer a otra (trustee), en quien tiene confianza, para que ésta con esos bienes
persiga un fin lícito a favor de sí mismo o de una tercera persona (cestui que trust).
Por lo general el trust recae sobre la tierra, las mercancías y las acciones; sin
embargo, toda clase de propiedad puede se objeto de este negocio. 6
Derecho Angloamericano
El trust en sentido estricto es entendido por el derecho angloamericano como una
“…relación fiduciaria con respecto a determinados bienes por la cual la persona que los posee (trustee) está obligada en derecho de equidad a manejarlos en
beneficio de un tercero (cestui que trust)”7
Este surge por la voluntad o por ministerio de la ley y normalmente son consideradas como relaciones intuito personae que descansan en la confianza
4 RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p.1 a 16.
5 RENGIFO GARCÍA, Ernesto, La fiducia Mercantil y pública en Colombia. Bogotá, D.C.: Editorial
Universidad Externado de Colombia, 2006, p. 27.
6 Ibid., p. 28.
que una persona supone depositar en otra, a cuyo poder o capacidad de gestión está altamente subordinada.
En sentido lato, implica dependencia o especial confianza en la otra persona. Implica calificación de la gestión, fidelidad, franqueza, lealtad, buena fe, dedicación, imparcialidad, justicia según Rodríguez Azuero.
El derecho anglosajón se ha encargado de hacer variedad de aportes jurídicos al derecho continental, sin embargo, ante las múltiples definiciones, nos quedamos y compartimos lo que analiza Rodríguez Azuero al hacer una explicación ilustrativa
sobre la materia, describe en su libro Los Negocios Fiduciarios, Su significación en América Latina, que el trust consiste en la escisión del derecho de propiedad, por
lo que hace a su administración y su provecho económico. Una o varias personas tienen la propiedad de ciertos bienes, los mismos que administran en beneficio de otras o para un fin determinado
Lo anterior resulta ser explicado con más detalle por el autor, al hacer una descripción sobre los elementos personales y patrimoniales del trust.
Los elementos personales , es decir, los sujetos intervinientes son tres (i) el constituyente o settlor , creador expreso del trust , su función generalmente es
transitoria ya que sale un bien de su patrimonio y lo destina a una finalidad, la transferencia de sus derecho por regla general es definitiva e irrevocable, (ii) el
trustee o fiduciario, quien recibe el título legal, deber ser capaz natural y
jurídicamente hablando, puede aceptar tácita o expresamente, lo que produce efectos retroactivos, o incluso puede no aceptar, caso en el cual un tribunal puede nombrarlo con el fin de proteger y beneficiar a terceros; su actuación requiere cierta prudencia y diligencia, por ser en quien se deposita la confianza8 y (iii) beneficiario o cestui trust, persona determinada a favor de quien se constituye el trust y quien tiene una protección del derecho en equidad no del derecho común.
El elemento patrimonial del trust es entendido como el conjunto de bienes que
constituyen una unidad independiente y se afectan a un fin determinado (trust deed) el
cual deber existir al momento de la constitución y la ley no debe prohibir su transmisión, es lo que comúnmente se conoce como patrimonios autónomos o de afectación.
1.1.3 Colombia.La fiducia o fideicomiso como lo llaman algunos, hace parte de un conjunto de negocios jurídicos llamados negocios fiduciarios y se caracterizan porque en todos ellos hay un negocio de fe, pues el constituyente entrega algo a
8 El trustee debe actuar con diligencia, hasta el punto de usar todos los procedimientos legales,
alguien para que se lo administre y pone su fe, confianza en que ese alguien lo administre correctamente, sin que abuse de su situación.
Existen tres clases de negocios fiduciarios:
1.1.3.1 Propiedad Fiduciaria. Podemos, después de haber analizado los primeros puntos, anticipadamente concluir que la Fiducia llegó a Colombia en la forma originaria del derecho romano, como una forma de limitación del dominio que inclusive se estudia como un derecho de propiedad especial, y es lo que conocemos como propiedad fiduciaria.
El artículo 794 de nuestro Código Civil establece que “se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La traslación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.”
1.1.3.2 Fiducia Mercantil. La fiducia en Colombia no sólo ha sido entendida como una forma de propiedad, sino que en materia mercantil se concibe como un contrato en virtud del cual una persona que se denomina constituyente, fideicomitente o fiduciante, transfiere uno o más bienes a otra persona llamada fiduciario, para que éste los administre o enajene con el propósito de cumplir una finalidad establecida por el constituyente en beneficio propio o de un tercero que se denomina beneficiario.
Es el negocio fiduciario más elaborado y más profundo, porque aquí se traspasa efectivamente la propiedad, es título traslaticio de dominio y esa propiedad va a un patrimonio autónomo que administra el fiduciario.
Estos contratos sirven básicamente para aislar la propiedad en un patrimonio autónomo cumpliendo con una finalidad determinada (Art. 1226 CCo), es claro cómo el concepto introducido por nuestro Código de Comercio se encuentra más relacionado con lo desarrollado por el common law.
1.1.3.3 Encargo Fiduciario. Ahora bien, no sólo las dos concepciones anteriores hacen parte en lo relacionado con los negocios fiduciarios, es pertinente incluir dentro de éstos, y además porque para la presente investigación reviste especial importancia, el encargo fiduciario.
A nuestro juicio, resulta de la mezcla del trust con la propiedad fiduciaria, la
Desarrollo en Colombia del Encargo Fiduciario
El artículo 40 de la ley 51 de 19189, es la primera manifestación del encargo fiduciario, donde los bancos iniciaron la gestión de negocios de terceros distinta a la intermediación crediticia propiamente dicha.
En un segundo momento la ley 45 de 1923 que rigió hasta la expedición de la ley 45 de 1990, estableció la sección fiduciaria de los establecimientos bancarios que tomaban, aceptaban y desempeñaban encargos de confianza que les eran legalmente encomendados.
La base de la norma en mención fue la ley de bancos de Nueva York, sin embargo, es claro que la ley en estudio no logró incorporar el concepto visto sobre
trust. La normatividad simplemente consagró la función y el órgano, sin introducir,
como resultaba lógico, la noción conceptual de encargos de confianza, y la interpretación por su sentido natural y obvio no servía para llegar a la definición ya que entonces así se podía considerar cualquier tipo de encargo.10
Lo último en el tiempo referente al encargo fiduciario es el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero que en su artículo 95, incluyó como sociedades de servicios auxiliares de crédito a las sociedades fiduciarias, con competencia para realizar encargos fiduciarios.
Hoy en día se mantiene esta estructura, y las sociedades fiduciarias pueden celebrar encargos para realizar inversiones, para la administración de bienes, para desarrollar y ejecutar negocios de garantía, incluyendo la administración y vigilancia de los bienes sobre los que recaiga.
La especialidad de las fiduciarias genera más confianza en la figura, por el profesionalismo de ellas.
9 Artículo 4º. Así mismo podrán los establecimientos de créditos actuar como intermediarios entre
prestamistas y prestatarios en la realización de operaciones de créditos que hayan de llevarse a cabo por medio de la emisión de bonos, documentos u obligaciones representativos de cuotas partes del capital prestado. Para el efecto podrán intervenir en la aceptación de los documentos constitutivos de los contratos respectivos, asumiendo la personería de los acreedores y siendo responsables para con éstos de la exactitud de las estipulaciones que en ellos se contuvieren.
2. NATURALEZA JURÍDICA
2.1 FIDUCIA MERCANTIL
Por hacer parte del género de los negocios fiduciarios11 y por tener el encargo fiduciario origen en el elemento esencial de la Fiducia (fides), en este punto
haremos una referencia a este contrato el cual completamente regulado en la legislación colombiana.
Dada la importancia de la confianza como elemento que envuelve las relaciones entre los intervinientes de este contrato y derivándose su razón de ser de la misma, la fiducia puede entenderse de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio, como aquel “negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o mas bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.”
De la anterior definición y con el fin de dar alcance y contenido al segundo punto en cuestión, cual es el de determinar la naturaleza jurídica del contrato de, como primera medida, podríamos pensar en la presencia de elementos comunes con otro tipo de contratos como cuentas en participación12 o
joint
11Título Quinto Capítulo Primero numeral 2 de la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 establece
“…Negocios fiduciarios Para los efectos de esta Circular, se entiende por negocios fiduciarios tanto los contratos de fiducia mercantil donde hay transferencia de la propiedad, como los encargos fiduciarios donde existe la mera entrega de los bienes, éstos últimos también instrumentados con apoyo en las normas relativas al mandato….”
12 El contrato de cuentas en participación según la definición plasmada en el Código de Comercio
venture13, sin embargo, esta figura goza gracias a su regulación legal, de una
naturaleza jurídica propia y unas características precisas que permiten su diferenciación respecto de los demás contratos presentes en la práctica mercantil, a saber:
a. Transferencia de uno o más bienes determinados por parte del fiduciante al fiduciario, con el fin de constituir un patrimonio autónomo afecto a la finalidad
contemplada en el acto constitutivo como se desprende del artículo 1233 del Código de Comercio.
Esta transferencia de propiedad goza de cierta particularidad, pues se entiende que no es del todo plena ni definitiva, así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en múltiples pronunciamientos al decir:
“el fiduciario entonces no recibe –ni se le transfiere- un derecho real integral o a plenitud, a fuera de concluyente y con vocación de perpetuidad, no sólo porque en ningún caso puede consolidar dominio sobre los bienes objeto de la fiducia, ni ellos forman parte de su patrimonio (arts. 1227 y 1233 ib.), sino porque esa transferencia, de uno u otro modo, está condicionada por el fiduciante, quien no sólo determina el radio de acción del fiduciario, sino que es la persona –o sus herederos- a la que pasara nuevamente el dominio, una vez termine el contrato,
13 Los contratos de colaboración empresarial surgen dentro de un marco de globalización y libre
competencia, donde las empresas se asocian generando una serie de relaciones que en strictu sensu, no están reguladas en el ordenamiento mercantil, lo cual hace especial a este tipo de figuras que surgen de las mutantes relaciones económicas. El Joint Venture es un ejemplo de lo anterior, en virtud del cual, según Jaime Alberto Arrubla Paucar, “dos o más personas o grupos de personas unen sus esfuerzos en torno a un proyecto determinado, de manera tal que asumen los riesgos que involucra el mismo y comparten los beneficios que se obtengan.” (ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Contratos Mercantiles, Contratos Atípicos, Tomo II, Edición 2004, Biblioteca Jurídica Dike, pág. 244 247 253 y 254). De esta forma, a pesar de que tanto en la fiducia mercantil como en el Joint Venture no se crea una persona jurídica, se diferencia de esta última en que no esta presente esa intención de los contratantes de asumir conjuntamente el riesgo derivado de la actividad empresarial, pues el fiduciante transfiere uno o mas bienes al fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para así cumplir una finalidad, sin que por ello, este último participe de las perdidas o ganancias del negocio, pues su remuneración es independiente del resultado obtenido siempre que haya actuado con la debida diligencia para el cumplimiento del objetivo previsto en el acto de constitución.
Por otro lado, esta figura según el mismo autor, se convierte como “un medio indispensable para el logro de una gran concentración de recursos financieros, económicos, de conocimientos y habilidades para la realización de proyectos de construcción a gran escala y en general de todo proyecto y obra que implique grandes esfuerzos.”, lo cual resulta ajeno a la fiducia mercantil, en razón de que no es la unión o el intercambio de aptitudes y capacidades lo que permite su celebración, sino la confianza y el profesionalismo del fiduciario en desarrollo de su gestión, lo que motiva al fiduciante a acudir a aquel para lograr una finalidad propuesta a través de la constitución de un patrimonio autónomo.
salvo que el mismo fideicomitente hubiere señalado otra cosa (artículo 1242 ib.).”14
"el fiduciario es titular de un derecho real especial, en cuanto está dirigido a unos fines negociales predeterminados por el fideicomitente en el negocio fiduciario. Y esa titularidad reposa sobre el bien transferido que constituye el denominado patrimonio autónomo. De allí (...) que el fiduciario detenta es una legitimación sustancial restringida por los límites del negocio celebrado"15
Al respecto, la Superintendencia Financiera en concepto No. 2004029979-2. Septiembre 17 de 2004 citando a su vez el concepto OJ-479 de septiembre de 1973 dice:
“El derecho de propiedad presenta una escisión: la propiedad formal pertenece al fiduciario para que tenga titularidad y pueda accionar en defensa de los bienes16; al paso que la propiedad de derecho pertenece al beneficiario (propiedad beneficiosa)".
b. Nominado y Típico, en razón de que su consagración y regulación esta en la ley17 y
demás normas que complementan su estructura como es el caso de resoluciones, circulares, conceptos y fallos jurisprudenciales.
14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo, 14
de febrero de 2006, Exp. No. 05001-3103-012-1999-1000-01.
15 RENGIFO GARCÍA, ERNESTO. La Fiducia Mercantil y Pública en Colombia, U. E. C., pág. 97.
Citado en Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, 3 de agosto de 2005, Exp. No. 1909.
16 El Decreto 1049 de 2006, reglamentó lo relacionado con los Derechos y deberes del fiduciario en este punto. Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. Silvio Fernando Trejos Bueno, 3 de agosto de 2005, Exp. No. 1909. expresó: “a) Ciertamente, como se ha indicado, el patrimonio autónomo no es persona natural ni jurídica, y por tal circunstancia en los términos del artículo 44 del C. de P. Civil, en sentido técnico procesal, no tiene capacidad para ser parte en un proceso, pero cuando sea menester deducir en juicio derechos u obligaciones que lo afectan, emergentes del cumplimiento de la finalidad para la cual fue constituido, su comparecencia como demandante o como demandado debe darse por conducto del fiduciario quien no obra ni a nombre propio porque su patrimonio permanece separado de los bienes fideicomitidos, ni tampoco exactamente a nombre de la fiducia, sino simplemente como dueño o administrador de los bienes que le fueron transferidos a título de fiducia como patrimonio autónomo afecto a una específica finalidad”. Al respecto, también puede consultarse el Concepto 2006023810-001 del 26 de julio de 2006, de la Superintendencia Financiera.
17 Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M.P. Jorge Antonio
c. Principal, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 1499 del Código Civil que
reza: “El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella”.
d. Consensual, el contrato se perfecciona con el mero acuerdo de voluntades.
Sin embargo, es solemne si se constituye mortis causa y por acto entre vivos que implique la transferencia de un bien inmueble y de muebles sujetos a registro y para derechos incorporales sujetos a registro como los derechos de propiedad industrial, vale aclarar que la solemnidad no se predica del contrato sino que la formalidad se circunscribe a la transferencia de los bienes anteriormente enunciados.
e. Bilateral, en cuanto genera obligaciones recíprocas para ambas partes ya sea
por acto entre vivos o mortis causa18, la del fiduciante de transferir los bienes y pagar una remuneración y la del fiduciario quien se compromete a administrar o enajenar los mismos, de acuerdo a lo establecido en el acto de constitución. f. Oneroso y Conmutativo, en la medida en que las dos partes obtienen un
beneficio y se miran sus prestaciones como equivalentes a la luz del artículo 1498 del Código Civil, el fiduciante en la medida en que con la transferencia de uno o más bienes obtiene el cumplimiento de una finalidad prevista y el fiduciario por cuanto en el desarrollo de este objetivo, obtiene una remuneración por su gestión.
g. De ejecución sucesiva, pues para el desarrollo de la finalidad prevista, se
requiere el paso del tiempo y el cumplimiento de diferentes obligaciones sin que puedan agotarse en un solo actuar.
h. Formación de patrimonio autónomo diferente de los bienes del fiduciario y de
los demás fideicomisos que se encuentran bajo su administración y afecto a la
18 Sobre la fiducia mercantil mortis causa, la Superintendencia Financiera en concepto No
finalidad contemplada en el acto de constitución.
i. Elemento Intuito Personae, materializado en las características especiales que
hacen del fiduciario un ente único, por ser un profesional en la materia, lo que incentiva al fideicomitente a acudir a este para el cumplimiento de la finalidad prevista, presumiendo experiencia, seguridad, eficiencia y confianza de aquel. De ahí, que por disposición legal sólo tienen la calidad de fiduciarios, los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera.
j. Finalidad Específica determinada por el constituyente y encomendada al
fiduciario como gestor de negocios ajenos y vocero del patrimonio autónomo que administra, de modo que supone una actuación prudente y diligente de aquel para el efectivo cumplimiento del contrato y de la ley.
k. Temporalidad, se desprende del artículo 1230 del Código del Comercio al
señalara que quedan prohibidos aquellos negocios fiduciarios que duren mas de 20 años. Trayendo como consecuencia, que aquel que exceda dicho término, solo conservará su validez hasta el límite impuesto, lo cual a su vez permite deducir que no vale ningún acuerdo contractual que pretenda ampliar el término so pena de nulidad que afecte el acto por violación a una norma imperativa. Al respecto, el profesor, Sergio Rodríguez Azuero expresa lo
siguiente:
"La razón de ser de este tipo de restricciones radica en la voluntad del legislador de no permitir una indefinida congelación de la riqueza o estimar que dentro de los términos señalados pueden cumplirse de ordinario y en forma satisfactoria, las finalidades para las cuales pueden constituirse los fideicomisos"19.
2.2 ENCARGO FIDUCIARIO
2.2.1 Importancia. Latinoamérica ha adoptado según Rodríguez Azuero los
negocios fiduciarios como negocio mercantil donde se contraen obligaciones y surgen derechos, sin embargo, son considerados como productos para hombres de negocios, de gran difusión en el mercado, como los típicos contratos de masa o de adhesión.
En Europa se considera como un contrato común que permite la planeación patrimonial y el desempeño de funciones auxiliares de la justicia como el depósito de los secuestres.
Es de tal importancia en el orden económico y público que sólo sociedades
especializadas pueden ser consideradas mandatarias, lo cual genera mayor confianza, elemento esencial de la fiducia. Las sociedades fiduciarias como independientes o como seccionales de los bancos, terminan siendo gestores profesionales de los intereses de terceros, lo que las convierte en verdaderas prestadores de servicios.
La ventaja del encargo fiduciario en la actualidad a su vez, está relacionada con la flexibilidad y su capacidad integradora.
Es una institución aplicable a variadas y complejas circunstancias, para un número ilimitado de bienes y finalidades legítimas. En simples palabras no es en si nada pero sirve para hacer mucho.
La única limitación para su ejercicio son las leyes sobre las operaciones autorizadas a las fiduciarias.
Tiene una estructura teleológica básica, la causa del negocio siempre será una finalidad específica, el problema de ello no ha sido en sí mismo el móvil sino la protección por las mandatarias quienes tienen obligaciones de medio y no de resultado lo que a la postre podría permitir la frustración de las finalidades.
2.2.2 Concepto. En este punto concluiremos sobre el concepto de encargo fiduciario y lo delimitaremos en cuanto a la finalidad de la construcción, de la administración inmobiliaria, para con base en éste proseguir en la investigación.
Es un negocio jurídico en virtud del cual una persona que se denomina constituyente, encargante o fiduciante, encarga a otra que se denomina fiduciario la administración de unos bienes con el propósito de cumplir una finalidad señalada por el constituyente, en beneficio de él mismo o de una tercero.
El encargo fiduciario no es a título traslaticio de dominio, por lo que los bienes en encargo no se transfieren, esos bienes siguen siendo de propiedad del constituyente y el fideicomisario reconoce dominio ajeno.
Sólo pueden celebrar encargos fiduciarios las sociedades fiduciarias y los bancos en forma muy limitada (L. 45 de 1990).
dominio propia de la fiducia mercantil, pues el fiduciario al ser un mero tenedor de los bienes, reconoce que el dominio permanece en cabeza del constituyente. De esta forma, aun cuando las dos se configuran como negocios fiduciarios por ser de acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996“(…) actos de confianza en virtud de los cuales una persona entrega a otra uno o más bienes determinados, transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que ésta cumpla con ellos una finalidad específica, bien sea en beneficio del fideicomitente o de un tercero.”, difieren en su esencia, al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 21 de Noviembre de 2005 expediente 03132-01, se refiere al encargo fiduciario como aquel donde “no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario es un simple tenedor de éstos, reconociendo dominio ajeno y, en consecuencia, no se genera patrimonio autónomo.”
Para la interpretación de los encargos fiduciarios serán aplicables, como lo prescribe el artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, las disposiciones que regulan el contrato de fiducia mercantil y, subsidiariamente las disposiciones del Código de Comercio que regulan el contrato de mandato.
Con base en lo anterior y partiendo de las distintas clases de negocios fiduciarios, nos concentraremos en el estudio de uno de sus esquemas, cual es el encargo fiduciario de administración de preventas.
En especifico y por ser el campo objeto de estudio, y aunque la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 habla de fiducia inmobiliaria de preventas, ésta en su numeral 8.2. Capítulo Primero, Título Quinto, la define como aquella que “… tiene por finalidad encargar a la sociedad fiduciaria de la administración y recaudo de los dineros provenientes de la promoción del proyecto inmobiliario que entreguen interesados en el proyecto, mientras se cumplen las condiciones necesarias para ser destinados al desarrollo del mismo...”
Figura distinta a la fiducia inmobiliaria de administración y pagos y a la de tesorería. Se entiende que en la primera de ellas, se transfiere un bien inmueble a la sociedad fiduciaria para que administre un proyecto inmobiliario y transfiera las unidades construidas a los beneficiarios del contrato, caso en el la sociedad fiduciaria se convierte en la titular del derecho de dominio del inmueble y por eso mismo la encargada de transferir las unidades a los compradores. Y la segunda, entendida como la que tiene como fin la inversión y administración de recursos por parte de la sociedad fiduciaria, los cuales deben ser en efectivo y destinados a la ejecución de un proyecto inmobiliario.
La institución base de la presente investigación parece evolucionar hacia la administración de recursos, la coordinación general y el cubrimiento de las deficiencias transitorias en la tesorería del proyecto, encauzando los recursos de cortísimo plazo para reducir o controlar los costos financieros.20
“El encargo de preventas es una nueva herramienta para negociar el papel de la fiduciaria como administradora de los recursos de los compradores, ha sido clave para respaldar las transacciones inmobiliarias a diferencia de como se desarrollaban los proyectos inmobiliarios en el pasado, hoy en día, fruto de la experiencia de la última década, estos primero se prevenden y luego se construyen". De esta manera, lo que ahora está en construcción fue prevendido el año pasado y lo que se construirá el próximo se está prevendiendo este año", afirma al Tiempo, Eduardo Romero, abogado especialista en finca raíz, quien recuerda que hoy por hoy lo que no está vendido y en equilibrio financiero no se construye.
Pero este esquema, con el que actualmente se desarrolla el negocio inmobiliario, debe contar con un mecanismo que lo facilite y lo haga viable, y ahí -precisamente- surge el encargo de preventas, una herramienta jurídica y económica que hace posible negociar de forma clara y segura al comprador y al vendedor.
Este encargo se explica muy sencillamente de la siguiente manera, según Romero en entrevista concedida al Tiempo en Julio de 2007, en el encargo de preventas hay una relación entre tres partes: el futuro comprador, cuya inversión se traduce en la adquisición de un inmueble; el futuro vendedor (constructor), que espera lograr las preventas requeridas para iniciar la construcción, y en la mitad de estos dos está la fiduciaria, una entidad que presta servicios financieros y es vigilada por la Superintendecia Financiera.
"A través del encargo la fiduciaria recibe del futuro comprador las cuotas iniciales pactadas en el plan de pagos, las administra y las entrega al constructor o beneficiario cuando se cumplen las condiciones. De esta manera los recursos pueden destinarse a la adquisición de la unidad inmobiliaria", señala Romero21. Vale reiterar que el objetivo de la fiduciaria es administrar el dinero mientras se logra el punto de equilibrio y que, por lo general, este es invertido temporalmente en un Fondo Común Ordinario en donde se producen rendimientos variables.
"El encargo de preventas hace que la negociación sea más clara y segura no solo para el vendedor sino para el comprador", comenta Eduardo Romero, abogado
20 Ibid.
21
especialista en finca raíz. ”22
2.2.3 Características. Teniendo en cuenta que para el encargo fiduciario, son aplicables las normas de la fiducia mercantil y de manera subsidiaria las del contrato de mandato, podemos afirmar que comparte de las particularidades de la fiducia mercantil con su misma justificación expuesta anteriormente, por el hecho de ser un contrato principal, conmutativo, consensual, nominado, típico, oneroso, de ejecución sucesiva y temporal e Intuito Personae pero difiere del mismo, en
razón a la ausencia de la existencia de un patrimonio autónomo pues como se ha expresado la entrega que hace el encargante o fideicomitente de uno o mas bienes determinados a la fiduciaria, no implica la transferencia del derecho de dominio de los mismos a esta última.
Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha dicho que: “si en el encargo fiduciario no hay desplazamiento del derecho de dominio de los bienes, pues el fiduciario, en desarrollo de su función, es un simple tenedor de los mismos, lo cual implica reconocer dominio ajeno, esto trae como consecuencia que no se genera un patrimonio autónomo, a diferencia de la fiducia mercantil en donde, de conformidad con lo previsto en el artículo 1233 del Código de Comercio, hay una particular transferencia de la propiedad a favor del fiduciario para la formación de un “patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”."23
De lo anterior se deduce que el fideicomitente no se desprende de la propiedad de los bienes que proporciona a la fiduciaria de forma que sólo implica una entrega sin transferencia del dominio trayendo como consecuencia que los bienes permanecen en el patrimonio del encargante, sin embargo, aunque estos bienes fideicomitidos no forman un patrimonio autónomo, si gozan de individualidad y cierto aislamiento con relación al patrimonio del adquirente pues tienen una destinación específica que no es otra que la de utilizarse para la construcción del proyecto inmobiliario.
Lo anterior supone que la fiduciaria al realizar el recaudo de los recursos con los que se financiará la obra, posteriormente una vez se acredite el punto de equilibrio, debe invertir los mismos de acuerdo con el plan de inversiones establecido o en la cartera colectiva que administre o en otras diferentes del mercado, los cuales además de no constituirse en depósitos ni generar para la fiduciaria las obligaciones propias de una institución de depósito, tampoco pertenecen al patrimonio de esta última quien deberá mantener separado de sus activos y del resto de activos o recursos que maneje en razón de su actividad y correspondan a otros negocios fiduciarios, los dineros provenientes del encargo, los cuales como se ha dicho, no constituyen un patrimonio autónomo.
22 Ibid.
23 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, M. P. 21
Respecto de la bilateralidad en la figura objeto de estudio depende del encargo fiduciario a que se esté haciendo referencia dado que el desarrollo completo de un proyecto inmobiliario bajo el negocio en cuestión, implica la ejecución de un contrato de encargo fiduciario de recaudo y administración de recursos donde las partes serán el constructor y la fiduciaria y de un contrato de encargo fiduciario de inversión con destinación específica entre futuro comprador o beneficiario del área a construir y la fiduciaria. Es así como el primero se constituye en causa del segundo, el cual solo encuentra su operatividad en la medida en que se desarrolle el encargo matriz o inicial, unidos a una finalidad común y específica, cual es la culminación del proyecto inmobiliario y la posterior transferencia de unidades de vivienda.
Es necesario aclarar en este punto que aún cuando se pretende un fin común, el encargo objeto de estudio no se circunscribe dentro de lo que se conoce como contratos plurilaterales24, pues la bilateralidad prevalece en razón a la reciprocidad de las obligaciones de las partes, mas bien podría pensarse en la presencia de un contrato mixto donde para su ejecución se requiere de la presencia de diversas modalidades contractuales, lo anterior debido a que la fiducia inmobiliaria de preventa o encargo fiduciario de administración de preventas involucra a su vez distintos contratos como el encargo de inversión que se suscribe con el futuro comprador o el de cuenta corriente bancaria a nombre del proyecto donde los inversionistas pueden consignar las cuotas, así mismo podría estar implícito un mandato por parte del constructor a la fiduciaria quien actuaría en calidad de mandataria, recibiendo una orden para la celebración y ejecución de actos de comercio.
24 “La importancia práctica de la calificación de los contratos como plurilaterales se ve con la no
3. ELEMENTOS DEL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN DE PREVENTAS
Este tipo de encargo fiduciario permite al constructor comercializar el proyecto inmobiliario y brinda a su vez seguridad al futuro comprador del inmueble, pues los recursos que invierte, los cuales son administrados e invertidos por la fiduciaria, le otorgan suficiente confianza por ser este último un ente profesional en la materia. Siendo la principal causa, más no la exclusiva, el hecho de que el constructor cuente con el inmueble, los estudios de factibilidad y los permisos a que haya lugar para el desarrollo del proyecto pero carezca de los recursos para su materialización e incluso de alguna de las condiciones a que se ha hecho referencia, ha surgido en la práctica comercial, cada vez con más auge, el encargo fiduciario de administración de preventas, sin dejar de lado, los problemas surgidos en el pasado con los adquirentes de un inmueble sobre planos por el incumplimiento sobreviniente de constructores, que de mala fe al apropiarse del dinero invertido por aquellos o dándole una destinación distinta de la construcción o simplemente por insuficiencia de recursos, además de las diversas condiciones del mercado como el alza de las tasas de interés, un desequilibrio entre la oferta y la demanda o una disminución en la capacidad de consumo, no concluían el proyecto dejando insatisfecha su obligación de finalizar el mismo y transferir las unidades de vivienda.
Consecuencia de lo anterior y como respuesta a la crisis de la construcción a finales de la década de los 90 y a la eficiencia que exige el mercado inmobiliario en sus negocios, surge esta novedosa figura que genera gran seguridad jurídico-financiera en el desarrollo de proyectos destinados a vivienda; el esquema objeto de estudio se refiere a la entrega por parte de los futuros compradores de recursos correspondientes al pago de unas sumas de dinero que constituyen las cuotas del precio del inmueble, a la fiduciaria con el fin de que esta última posterior a su recaudo los administre e invierta, entregándolos al constructor junto con sus rendimientos una vez acredite determinadas condiciones, de forma que este último los destine al proyecto inmobiliario y transfiera las unidades construidas a los compradores.
De esta forma, la figura que se pretende desarrollar permite su encuadramiento en la denominada fiducia inmobiliaria de preventas a que se ha hecho alusión con anterioridad, tipificada en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 capítulo primero, numeral 8.2.3, la cual supone la realización de los siguientes encargos fiduciarios: (i) De un lado, un contrato matriz de encargo fiduciario de administración de
que, durante la etapa de preventas, recaude y reciba los recursos aportados por los futuros compradores, los administre e invierta.
(ii) De otro, un contrato encargo fiduciario de inversión con destinación específica suscrito entre los fideicomitentes de inversión o adherentes y la fiduciaria quien realiza la administración e inversión de los dineros recaudados de acuerdo con el plan de pagos acordado con el constructor, para que una vez se de el cumplimiento de los requisitos por parte de este último, obtenga el derecho a recibir el monto de dinero mas los rendimientos y los encauce al proyecto inmobiliario.
En este punto es necesario aclarar que el inversionista sobre planos ha celebrado un contrato de opción con el promotor o constructor según se trate, el cual le otorga la facultad de celebrar o no el contrato de promesa de compraventa una vez se acredite el punto de equilibrio. De esta manera el inversionista es tanto constituyente del encargo de inversión como optante frente al constructor lo que le permite eventualmente desistir de su participación en el proyecto.
La figura puede resumirse mediante el siguiente esquema:25
Adquirente Promotor
Fiduciaria Vende proyecto y pacta plan
de pagos
Contrato Matriz Contrato
Individual Entrega recursos en cuenta
recaudadora
Envía extracto mensual
Mantiene recursos en subcuenta Cartera
Colectiva
Envía resumen mensual
Esquema Preventa
Entrega de recursos al Promotor con rendimientos netos
No cumplecondiciones en el plazo
Devuelve recursos con rendimientos netos Termina el encargo
Cumplecondiciones en el plazo
19
Es de tan alta frecuencia el manejo que se da a este tipo de negocio que podría pensarse en la presencia de contratos de adhesión26 y contratos de prestación
25 http://www.felaban.com/memorias_XVIII_ congreso/ pre_ernesto_ villami. ppt# 500,19,
Diapositiva 19.
26 De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 se entienden por contratos de adhesión
masiva27, los cuales son evaluados previamente por la Superintendencia Financiera con el fin de proteger los derechos de los usuarios y evitar la presencia de cláusulas abusivas que puedan afectar los intereses de quienes participan en las diferentes actividades fiduciarias. Sin embargo, lo anterior resulta desvirtuado en la medida en que el encargo fiduciario de preventas supone una negociación por quienes intervienen en él sobre los términos que gobernarán el contrato y este acuerdo aún cuando parte de cláusulas que pueden considerarse comunes e inmodificables por parte de la fiduciaria frente a aquellos que acceden a sus servicios, permite la negociación de las mismas admitiendo una diferenciación clara con relación a los demás contratos suscritos por la entidad fiduciaria, lo anterior, sumado a que la finalidad perseguida difiere en cada negocio a desarrollar, pues no siempre se pretende por cada uno de los encargantes el mismo objetivo a cumplir.
Esto, sin perjuicio de que frente a otros productos que maneje la fiduciaria como los reglamentos para el manejo de fondos comunes ordinarios se viertan en “condiciones generales de contratación” y se conviertan en típicos contratos de adhesión como los señala el profesor Rodríguez Azuero28, sin que frente al
encargo fiduciario de preventas como se ha expuesto se configure lo anterior. Para conocer y entender el contenido de los negocios suscritos bajo contratos denominados de preventas, se estudiarán los elementos constitutivos de modo que se determinen cuales son de su esencia y permiten la identificación y diferenciación de la figura.
De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 artículo 2.3, todo negocio fiduciario debe contener como mínimo los siguientes elementos a saber:
¾ Objeto: que se traduce en la inclusión de “las gestiones o actividades específicas constitutivas de la finalidad del negocio, haciendo una enunciación clara y completa de las mismas, según el tipo de negocio fiduciario celebrado…”
¾ Bienes Fideicomitidos: Frente a este punto debe tenerse en cuenta que de
aceptación o a rechazarlos en su integridad, o aquellos que sean predeterminados en un contrato al que después de celebrado adhieren otros fideicomitentes, quienes sólo pueden expresar su aceptación o a rechazarlos en su integridad. Para que se considere como un contrato de adhesión no debe existir necesariamente una parte contratante que sea superior económicamente sobre la otra.
27 De acuerdo con la Circular Básica Jurídica 007 de 1996 por contratos de prestación masiva se
entiende que son aquellos cuyo texto se utiliza indistintamente con diferentes personas en varios y futuros negocios por ser su contenido similar y uniforme generalmente en formularios o documentos idénticos o similares. Estos contratos responden además en la mayoría de los casos al concepto de contrato de adhesión.
acuerdo con la naturaleza de los bienes y la finalidad del constituyente, se efectuara el traspaso o la entrega, siendo necesario que en el contrato se indique bajo que términos y condiciones se verificará lo anterior.
¾ Rendimientos o utilidades: Si hay lugar a ello, es decir, si del tipo de negocio fiduciario celebrado se deriva la obtención de rendimientos o utilidades, se deberá estipular el uso y destino de los mismos.
¾ Obligaciones y derechos de las partes contratantes: Lo anterior aplica para los intervinientes del contrato, de forma que frente al fiduciario, fideicomitente y beneficiario, se establecerán las obligaciones, derechos y limitaciones en cláusulas separadas, lo cual deberá guardar relación con la finalidad del negocio a desarrollar.
¾ Remuneración: Frente a esta, deberá expresarse los valores o factores para su determinación, de forma que la fiduciaria como receptora de ella, conozca la forma y oportunidad para su cobro y liquidación.
¾ Terminación y Liquidación: Deberá establecerse con claridad la forma como se habrá de transferir los recursos por parte de la fiduciaria siempre que ocurra una de la causales de terminación previstas en el contrato o la ley, y el procedimiento para su posterior liquidación con el fin de culminar con la gestión fiduciaria y restituir los bienes fideicomitidos.
¾ Órganos asesores y/o administradores. Si existen juntas o cuerpos colegiados que actúen como asesores y/o administradores, se deberá señalar las atribuciones y forma de integración.
¾ Gastos: Se debe estipular cada una de las erogaciones a cargo del fideicomiso, y prever la manera de suministrar recursos para cubrir cualquier gasto.
¾ Gestión de Riesgos: Esta relacionado con el alcance y naturaleza de las obligaciones que asume la fiduciaria, de manera que se establezcan cláusulas que determinen la asunción de riesgos envueltos en el negocio mismo.
3.1 INTERVINIENTES EN EL ENCARGO FIDUCIARIO DE ADMINISTRACIÓN.
El constituyente del encargo matriz puede ser una persona natural o jurídica cuyo objeto social sea o no el de la construcción, es por ello que en la actualidad se hablar de gestor, gerente o promotor del proyecto, sin embargo, basados en el estudio de campo y para efectos del presente escrito nos referiremos a constructor o promotor del proyecto inmobiliario.
Si el constituyente es una persona jurídica en virtud del contrato plurilateral de sociedad que existe entre sus miembros pueden realizarse diferentes aportes ya sean bienes o dinero o conocimientos en caso de que dentro de los socios se encuentren abogados, ingenieros o arquitectos, lo anterior no implica que el constituyente entregue al encargo fiduciario de preventas los mismos bienes materiales o inmateriales con los que participa en la sociedad pues los bienes fideicomitidos para el encargo fiduciario de administración son las inversiones que realizan los futuros compradores mediante los encargos de inversión que suscriben con la fiduciaria.
De esta forma los bienes sociales de una persona jurídica de ninguna manera serán los bienes que se entreguen a un encargo de administración del tipo que hemos hablado y que sólo se compone de los dineros entregados por los inversionistas.
Especialmente y como lo dispone el artículo 1226 del Código de Comercio, “una persona puede ser al mismo tiempo fiduciante y beneficiario”, y es precisamente en el encargo fiduciario de administración donde se presenta este fenómeno, pues el constituyente radicado en cabeza del constructor es quien al cumplimiento de ciertas condiciones, se convierte en beneficiario de los dineros aportados por los futuros compradores del inmueble a la fiduciaria.
Es así como el constituyente crea el fideicomiso a su favor pues la administración e inversión de los recursos por parte de la fiduciaria no tienen otra destinación, más que la entrega de los mismos a petición del constructor, una vez se acredite y certifique el cumplimiento de las condiciones establecidas y se llegue a lo que comercialmente se conoce como el punto de equilibrio, que es el momento en el cual se concluye que el proyecto puede realizarse gracias a que hay un determinado margen de solvencia que infiere que se puede cumplir con la totalidad de la obra.
De igual forma este fideicomitente en el encargo de inversión, puede ser una persona natural o jurídica, quien una vez ha suscrito la promesa de compraventa al verificarse con el punto de equilibrio pretende obtener la unidad de vivienda que resulte del proyecto inmobiliario. En suma, lo que realiza el adquirente en la etapa previa es una inversión sobre planos del inmueble materializada en la suma de dinero que entrega a la fiduciaria para la adquisición del mismo una vez este construido.
3.1.2 Fiduciario. Sólo podrá ser fiduciario de acuerdo con el artículo 1226 del Código de Comercio los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias autorizadas por la Superintendencia Financiera, para la celebración de encargos fiduciarios solo estas últimas pueden desarrollarlos de acuerdo con el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. Esta limitación, en cuanto a la naturaleza de las entidades que pueden gozar de tal calidad, responde a la profesionalización que se ha querido implementar en el desarrollo de esta clase de negocios, pues sus actividades requieren de experiencia y conocimiento en el campo en que se desenvuelven para así brindar la confianza y seguridad necesarias a quienes acuden a sus servicios.
De esta forma se crean como una persona jurídica que sólo desarrolla las actividades previstas en la ley y que para constituirse y funcionar como fiduciaria, requieren de la autorización del Estado y el cumplimiento de unos requisitos29, que permitirán su actuación en la práctica comercial.
Producto de lo anterior, las fiduciarias, haciendo parte del sector financiero y ubicadas de acuerdo con el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero dentro de las sociedades de servicios financieros, tienen objeto social exclusivo, lo que implica que solo pueden desarrollar las operaciones taxativamente autorizadas por la ley y tipificadas en el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero30,
29 Para su constitución se deben cumplir los requisitos que expresan los artículos 53 y 80 del
Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el título I de la Circular Externa Básica Jurídica 007 de 1996.
30 Las sociedades fiduciarias especialmente autorizadas por la Superintendencia Bancaria podrán,
en desarrollo de su objeto social:
a. Tener la calidad de fiduciarios, según lo dispuesto en el artículo 1226 del Código de Comercio; b. Celebrar encargos fiduciarios que tengan por objeto la realización de inversiones, la administración de bienes o la ejecución de actividades relacionadas con el otorgamiento de garantías por terceros para asegurar el cumplimiento de obligaciones, la administración o vigilancia de los bienes sobre los que recaigan las garantías y la realización de las mismas, con sujeción a las restricciones que la ley establece.
c. Obrar como agente de transferencia y registro de valores; d. Obrar como representante de tenedores de bonos;
e. Obrar, en los casos en que sea procedente con arreglo a la ley, como síndico, curador de bienes o como depositario de sumas consignadas en cualquier juzgado, por orden de autoridad judicial competente o por determinación de las personas que tengan facultad legal para designarlas con tal fin;
dentro de las cuales se encuentra la facultad de celebrar contratos de encargo fiduciario donde la fiduciaria en aras de cumplir la finalidad encomendada por el constituyente, no recibe la propiedad de los bienes fideicomitidos.
A su vez, están sometidas a la supervisión de la Superintendencia Financiera de Colombia como entidad de carácter técnico adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, órgano a través del cual el Presidente de la República ejerce la inspección, vigilancia y control; esta fiscalización es resultado de la intervención del Estado en la economía con el propósito de proteger los recursos captados del público.31
Precisamente por ser este tipo de entidades receptoras de recursos de terceros, quienes bajo un acto de confianza entregan determinados bienes con el fin de que la fiduciaria en ejercicio de su gestión promueva el logro del propósito perseguido, que requieren de la supervisión del Estado, con el fin de que su actuación este ajena de cualquier interés en menoscabo de quienes acuden a sus servicios y contrario a ello, en su obrar se emplee la debida diligencia y cuidado para la administración u otra operación que se le haya encomendado, de forma que se
g. Emitir bonos actuando por cuenta de una fiducia mercantil constituida por un número plural de sociedades, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3o., del Decreto 1026 de 1990 y demás normas que lo adicionen o modifiquen, sin perjuicio de lo previsto en los artículos 1 y 2 ibídem. Igualmente, dichas entidades podrán emitir bonos por cuenta de dos o más empresas, siempre y cuando un establecimiento de crédito se constituya en avalista o deudor solidario del empréstito y se confiera a la entidad fiduciaria la administración de la emisión;
h. Administrar fondos de pensiones de jubilación e invalidez, previa autorización de la Superintendencia Bancaria, la cual se podrá otorgar cuando la sociedad acredite capacidad técnica de acuerdo con la naturaleza del fondo que se pretende administrar.
i. Adicionado por el artículo 4 de la Ley 795 de 2003. Celebrar contratos de administración fiduciaria de la cartera y de las acreencias de las entidades financieras que han sido objeto de toma de posesión para liquidación.
Así mismo, se deberá tener en cuenta las operaciones estipuladas en la Circular Básica Jurídica 007 de 1996, numeral 1.2.
31 De acuerdo con el artículo 46 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, los objetivos de la
intervención son: a. Que el desarrollo de dichas actividades esté en concordancia con el interés público;
b. Que en el funcionamiento de tales actividades se tutelen adecuadamente los intereses de los usuarios de los servicios ofrecidos por las entidades objeto de intervención y, preferentemente, el de ahorradores, depositantes, asegurados e inversionistas;
c. Que las entidades que realicen las actividades mencionadas cuenten con los niveles de patrimonio adecuado para salvaguardar su solvencia;
d. Que las operaciones de las entidades objeto de la intervención se realicen en adecuadas condiciones de seguridad y transparencia;
e. Promover la libre competencia y la eficiencia por parte de las entidades que tengan por objeto desarrollar dichas actividades;
f. Democratizar el crédito, para que las personas no puedan obtener, directa o indirectamente, acceso ilimitado al crédito de cada institución y evitar la excesiva concentración del riesgo;
cumpla con la finalidad y la voluntad del constituyente.
En relación con lo anterior, la reserva que el legislador ha implantado en cuanto a la calidad del fiduciario, exalta el elemento intuito personae presente en esta
figura, debido a que su designación reservada al fideicomitente obedece a criterios de experiencia, calidad en la prestación del servicio, solvencia entre otras características, que conllevan a su determinación, haciéndola participe del encargo fiduciario a desarrollar.32
Así mismo, el fiduciario no podrá ser jamás beneficiario como lo reza el artículo 1244 del Código de Comercio, confirmando el carácter imparcial con que debe actuar, encausando su gestión a la obtención de finalidades encomendadas por el constituyente en favor de este o de terceros.
Por tanto, resulta esencial para la existencia y validez del negocio fiduciario, la presencia de la fiduciaria, quien una vez acepta, solo podrá renunciar al encargo si hay una justa causa calificada previamente por la Superintendencia Financiera, así la fiduciaria podrá renunciar a su gestión de manera unilateral sin que haya lugar a ningún tipo de indemnización si se cumplen las situaciones de hecho previstas en el contrato o las indicadas en el artículo 1232 del Código de Comercio33, relativas a la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato o el no pago oportuno de la comisión a que tiene derecho.
Respecto de la remoción, esta puede ser solicitada por el fiduciante o el fideicomisario frente a las situaciones contempladas en el artículo 1239 del Código de Comercio34, de esta forma, si se presentan intereses encontrados del fiduciario
32 En principio solo una fiduciaria debe actuar en el negocio constituido, sin embargo, aún cuando
el tema sobre la presencia de varias fiduciarias no esta regulado en Colombia, en la práctica se han presentado casos de pluralidad de fiduciarios. Al respecto el profesor Rodríguez Azuero, expone que “la existencia de una número plural para el ejercicio individual sucesivo puede resultar de enorme utilidad para llenar el vacío cuando falte el primero, sin tener que acudir al juez para procurar su designación (…). De otro lado una administración conjunta puede ser benéfica en negocios de gran tamaño o complejidad (…).RODRÍGUEZ AZUERO, Op. cit., p. 234 y 235.
33 Artículo 1232 Código de Comercio: El fiduciario sólo podrá renunciar a su gestión por los motivos
expresamente indicados en el contrato.
A falta de estipulación, se presumen causas justificativas de renuncia las siguientes:
1) Que el beneficiario no pueda o se niegue a recibir las prestaciones de acuerdo con el acto constitutivo;
2) Que los bienes fideicomitidos no rindan productos suficientes para cubrir las compensaciones estipuladas a favor del fiduciario, y
3) Que el fiduciante, sus causahabientes o el beneficiario, en su caso, se nieguen a pagar dichas compensaciones.
34 Artículo 1239 del Código de Comercio: A solicitud de parte interesada el fiduciario podrá ser
removido de su cargo por el juez competente cuando se presente alguna de estas causales: 1) Si tiene intereses incompatibles con los del beneficiario;
con los del beneficiario, por incapacidad o inhabilidad, o cuando se le pruebe dolo o grave negligencia frente a negocios propios o ajenos, lo cual justifique por parte del interesado su petición en atención al riesgo de una deficiente gestión frente al negocio encomendado, el fiduciario deberá ser removido de su cargo.
En lo que a la posibilidad de revocar la fiducia concierne, esta se constituye como derecho del fiduciante, siempre que se hubiere reservado esa facultad en el acto constitutivo, como lo expresa el artículo 1236 numeral 2 del Código de Comercio. Al respecto la doctrina, en cabeza del Dr. Rodríguez Azuero expone que “no es posible dejar sin efecto, en forma unilateral, un negocio del que se derivan beneficios para terceros, sin obtener para ello su expreso consentimiento o poder invocar una justa causa, de acuerdo con las normas sobre el mandato que podrían aplicarse por vía analógica, a falta de una disposición especial en la regulación sobre la fiducia.”35
Lo anterior supone que si se da aplicación de las normas que rigen el mandato, solo será posible su revocación por justa causa, pues como lo invoca el artículo 1279 del Código de Comercio, “El mandante podrá revocar total o parcialmente el mandato a menos que se haya pactado la irrevocabilidad o que el mandato se haya conferido también en interés del mandatario o de un tercero, en cuyo caso sólo podrá revocarse por justa causa.”
Cuando se habla de justa causa para revocar el mandato se hace referencia a la voluntad unilateral de terminación sin que se incurra en abuso de este derecho. En este sentido, serían justas causas de revocatoria en el caso concreto las siguientes:
¾ Actuar en contra de los intereses del constituyente (representado) como lo sería el desvío de la actuación de la Fiduciaria en provecho propio o de un tercero.
¾ Defraudar la confianza depositada, es un elemento de la esencia, de ahí que sea un contrato intuitu personae.
¾ Incumplimiento de las obligaciones ( i.e. no rendir cuentas sobre la marcha del negocio , exceder los límites de su encargo )
¾ Acción u omisión que afecte los intereses del constituyente.
Por los motivos anteriores se podría revocar el encargo sin necesidad de contar con el consentimiento de la fiduciaria
3) Si se le comprueba dolo o grave negligencia o descuido en sus funciones como fiduciario, o en cualquiera otros negocios propios o ajenos, de tal modo que se dude fundadamente del buen resultado de la gestión encomendada, y
4) Cuando no acceda a verificar inventario de los bienes objeto de la fiducia, o a dar caución o tomar las demás medidas de carácter conservativo que le imponga el juez.
