3. Las omisiones de la actividad legislativa en el estado constitucional de derecho
3.3. El reproche de constitucionalidad
Se evidencia entonces cuál es punto de inflexión entre el silencio del legislador y los silencios de la ley: las omisiones del legislador apuntan, ya no al estudio concreto de la transgresión o pretermisión de los límites o exigencias constitucionales desde el enfoque material – como sucede con los silencios de la ley, sino a la evaluación de la abstracción del legislador en el ejercicio de sus competencias. Es decir, los silencios de la ley se relacionan
21 Corte Constitucional, sentencia C-527 de 1994, M.P.: Alejandro Martínez Caballero: “
El órgano que tiene la potestad genérica de desarrollar la Constitución y expedir las reglas de derecho es el Congreso, puesto que a éste corresponde "hacer las leyes", por lo cual la enumeración de las funciones establecidas por el artículo 150 de la Constitución no es taxativa. No es entonces legítimo considerar que si el Congreso expide una ley que no encaja dentro de las atribuciones legislativas específicas del artículo 150 superior, entonces tal norma es, por ese solo hecho, inconstitucional, ya que ello implicaría desconocer que en el constitucionalismo colombiano la cláusula general de competencia está radicada en el Congreso”
22 Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
23 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-831 de 2007, M.P.: Jaime Córdoba Triviño; C-542 de 2008, M.P.:
con una exigencia constitucional de carácter material, mientras que el silencio del legislador se vincula es con una exigencia constitucional de carácter competencial.
Entonces, ¿hacia dónde se dirige el reproche de inconstitucionalidad en las omisiones de la actividad legislativa? La respuesta a esta pregunta es solo una: las omisiones de la actividad legislativa se transforman en una omisión inconstitucional si el incumplimiento infringe o transgrede algún precepto constitucional (Villaverde Menéndez, 1997). De ahí que este tipo de omisiones no sean per se inconstitucionales sino que deben tener la suficiente entidad para contravenir la CP. Dicha entidad solo se comprende si se le reconoce al silencio del legislador y la ley una capacidad de "normación". Es decir, si se acepta que estas omisiones son una forma de regulación diferente (de esta exposición se encargará un capitulo posterior).
Ahora, es necesario distinguir entre el reproche constitucional de los silencios de la ley y los silencios del legislador.
Para el primer caso, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia ha agotado suficientemente el tema. De hecho, la línea jurisprudencial al respecto tiene consolidado un test de constitucionalidad para cuando se pone en su conocimiento una posible omisión legislativa relativa. Dicho examen se encuentra compuesto por dos clases de requisitos: unos para su estudio y otros para su configuración.
Las condiciones con las que debe contar dicho cargo para que la Corte proceda a su estudio, es decir, los requisitos los requisitos de procedibilidad para la presentación de una acción de este tipo son los siguientes:
(…) (i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la
misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador. (Corte Constitucional, 2000, C-1549)
Satisfechos dichos requisitos la Corte entra a evaluar la procedencia de solicitud buscando corroborar que se satisfagan dos condiciones esenciales:
(…) (i)... el legislador ha regulado de manera insuficiente o incompleta un mandato
constitucional; o cuando de dicha insuficiencia de regulación (omisión de una condición o un ingrediente que de acuerdo con la Constitución, sería exigencia esencial para armonizar con ella) o incompleta reglamentación, conduce a la violación del derecho a la igualdad. (ii) El cargo de omisión legislativa relativa debe dirigirse contra un contenido normativo específico (sentencia C-427 de 2000), de suerte que resultan inadmisibles las acusaciones que se dirigen a derivar la omisión no de lo prescrito en una norma, sino en un sistema o conjunto de normas. (Corte Constitucional, 2000, C-1549)
Con base en lo anterior es posible identificar primariamente las características del reproche constitucional que la Corte pretende a través del examen de constitucionalidad que realiza cuando se le pone de presente una omisión legislativa relativa (silencio de la ley):
i. Es un reproche formalista dirigido únicamente al enunciado legislativo, sin observar las consecuencias que en el ordenamiento jurídico-constitucional podría desatar la omisión.
ii. Materialmente la omisión de la ley se coteja con la afectación que pueda tener en el derecho fundamental a la igualdad. Si de ella se puede inferir de forma razonada que la afecta negativamente, el cargo por omisión legislativa relativa debe prosperar.
iii. La inconstitucionalidad se fundamenta en la omisión de un deber concreto del legislador que proviene de la CP. Si el legislador no tenía el deber, por más que las consecuencias de la omisión afecten el núcleo esencial del derecho a la igualdad, no hay reproche constitucional que pueda ser alegado.
iv. El juicio constitucional de los silencios de la ley no distingue entre el enunciado legislativo y la regla de derecho o norma jurídica (Pizzorusso, 1984). Conforme al reproche de constitucionalidad derivado de este examen, la regla de derecho se encuentra vinculada inescindiblemente con el texto legal, de manera que el derecho solo se otorga mientras se encuentre contenido en la norma sin importar ninguna consideración diferente; por ejemplo las que se puedan derivar de los derechos reconocidos por la CP.
Así, la resolución de la Corte cuando halla la configuración de una omisión legislativa relativa ha apuntado a integrar en el ordenamiento jurídico los preceptos que irrazonablemente y en detrimento del principio de igualdad han sido excluidos de una normatividad específica. Lo hace a través de sentencias manipulativas, aditivas, sustitutivas o incluso de delegación según sea el caso (Escobar Martínez, 2006).
Ahora bien. En lo que respecta al reproche constitucional de las omisiones del legislador propiamente dichas, es decir las omisiones absolutas, ni la CP, ni la ley, ni la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, exponen parámetros a partir de los cuales se pueda evaluar. De hecho, un precedente jurisprudencial24 sólido y afianzado, ha excluido estas situaciones del control de constitucionalidad derivado de la acción pública de inconstitucionalidad (en un capítulo posterior se desarrollará el tema).
No obstante lo anterior, es posible hallar algunos casos en los que la Corte, a pesar de no resolver de fondo una situación de silencio del legislador, evidencia la inconveniencia de ello en términos de constitucionalidad. En estos casos la Corte ha hallado que hay un déficit legislativo en materias imperiosas para la garantía de algunos derechos fundamentales pero que, dada la ausencia de competencia - de la cual se ha abstraído -, le resulta imposible proferir una sentencia que solvente dicha situación. A lo sumo realiza un exhorto al legislador.
Tales son los casos de materias tan sensibles, ya enunciadas en este trabajo, como es la regulación de la objeción de conciencia al servicio militar25, el derecho a la huelga en servicios públicos esenciales26, el sistema de seguridad social en salud para comunidades afrodescendientes y pueblo Rom27 y, con unas connotaciones diferentes, la regulación del matrimonio igualitario para parejas del mismo sexo28. En todos estos casos la Corte halló que la omisión del legislador afectaba negativamente un derecho fundamental pero que, al no tener competencia para resolver dicha cuestión de constitucionalidad, no era posible
24 Corte Constitucional, sentencia C-543 de 1996, M.P.: Carlos Gaviria Díaz
25 Corte Constitucional, sentencia C-728 de 2009, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
26 Corte Constitucional, sentencias C-831 de 2007, M.P.: Jaime Córdoba Triviño y; C-542 de 2008, M.P.:
Jaime Córdoba Triviño.
27 Corte Constitucional, sentencia C-864 de 2008, M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. 28 Corte Constitucional, sentencia C-577 de 2011, M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
adoptar una decisión definitiva al respecto, desde el punto de vista de la actividad legislativa.
El caso de la objeción de conciencia al servicio militar, paradigmático sobre omisiones del legislador, es muy diciente de ello. La Corte, en el estudio de los requisitos de procedibilidad de la demanda, encontró que la acción se había sustentado incorrectamente en un cargo por omisión legislativa relativa. Esto en la medida que el presupuesto del que partieron los accionantes era que el objetor de conciencia había sido excluido del grupo beneficiario de la exención en todo tiempo al servicio militar, compuesto por indígenas y persona en condición de discapacidad, bajo un supuesto de igualdad con ellos. La Corte encontró lo siguiente:
No comparte la Corte la consideración aducida en la demanda de una omisión legislativa relativa por cuanto, al paso que en la disposición acusada se identifica a dos conjuntos de personas que, en razón de una serie de características objetivas, se encuentran exentos, de manera general, de la prestación del servicio militar y de la obligación de pagar la cuota de compensación militar, la pretensión de los demandantes alude a una condición subjetiva, por razón de la cual, determinadas personas, por consideraciones de conciencia, se oponen a la prestación del servicio militar, al cual, de manera general, se encuentran obligadas, por lo que para la Corte lo que en realidad se censura es que el legislador no haya expedido una ley que regule la objeción de conciencia en el ámbito del servicio militar, lo cual se mueve en el ámbito de una omisión legislativa absoluta, puesto que, no obstante que existe un derecho subjetivo a oponerse a la prestación del servicio militar por consideraciones de conciencia, el legislador no ha desarrollado la norma constitucional en este campo, para regular, entre otros aspectos, las condiciones en las que puede hacerse efectivo el derecho, el procedimiento para obtener su reconocimiento, la fijación de una cuota de compensación
militar, o la previsión de un servicio social alternativo, no siendo posible una decisión integradora de la Corte en sede de control abstracto de normas (Corte Constitucional, 2009, C-728).
En conclusión la Corte halló que existe un derecho fundamental a la objeción de conciencia reconocido por la CP pero que, a falta de reconocimiento legal expreso, carece de la posibilidad de materializarse.
De este y los otros casos nombrados es posible colegir una situación específica en lo que respecta al vago reproche constitucional que se puede inferir de la jurisprudencia constitucional colombiana: hay mandatos constitucionales que, con ocasión de la omisión del legislador, resultan defraudados, pues carecen de un instrumento coercitivo que permita darle vigencia al precepto. Lo cierto es que la Corte, ante estos casos, desestima las pretensiones de la acción por la imposibilidad de configurar un cargo por el silencio de la ley.
Sin embargo, desde la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho sí es posible hallar una censura constitucional concreta sustentada en el principio de supremacía constitucional. Desde este enfoque el reproche se concentra en hallar si, más allá que sobre el legislador
recaiga el deber de legislar para un caso en concreto, su omisión absoluta “crea[r] o conserva[r] una situación jurídica contraria a la Constitución” (Villaverde Menéndez, 1997) .De manera que, desde este punto de vista, se debe excluir la idea de que la omisión inconstitucional proveniente del silencio del legislador se configura sí, y solo sí, hay algún
mandato constitucional que lo obligue a legislar determinada materia29. El deber es sólo indicativo de la voluntad expresa del constituyente primario.
Ahora bien, lo anterior es también predicable a las omisiones legislativas relativas, cuando la ley es la que calla y con su silencia excluye o pretermite un elemento esencial en la formación de una regulación específica.
A manera de conclusión se podría decir lo siguiente:
i. Los silencios en la actividad legislativa, per ser, no son inconstitucionales. ii. Los silencios en la actividad legislativa se tornan en inconstitucionales cuando
traen como consecuencia al ordenamiento la formación de una regla implícita de derecho que contraviene la CP.
iii. El carácter inconstitucional de una omisión en la actividad legislativa no depende de la existencia de un deber constitucional que recaiga en el legislador. Resta por agregar entonces que las tesis que pretenden ser abordadas por la presente investigación se circunscriben a la problemática que genera la ausencia de un control de constitucionalidad de las omisiones absolutas del legislador, pues de cara a un enfoque constitucional del Estado de Derecho resulta reprobable que haya una abnegada posición por parte de la Corte de abstraerse de su estudio y, con ello, de garantizar la supremacía de la CP.
29 Vgr. artículo 53 de la CP sobre expedición del estatuto del trabajo; artículo 288 de la CP sobre expedición
de la Ley Orgánica de Ordenamiento Territorial; artículo 55 tranitorio sobre ley de comunidades negras y ocupación de baldíos; entre otras