ANEXO 2
CARTA DE AUTORIZACIÓN DE LOS AUTORES (Licencia de uso)
Bogotá, D.C., 22 de marzo de 2013
Señores
Biblioteca Alfonso Borrero Cabal S.J. Pontificia Universidad Javeriana Cuidad
Los suscritos:
MATEO GÓMEZ VÁSQUEZ , con C.C. No 1.136.881.277
En mi (nuestra) calidad de autor (es) exclusivo (s) de la obra titulada:
“OMISIONES LEGISLATIVAS ABSOLUTAS Y LÍMITES INTRÍNSECOS DEL CONTROL CONSTITUCIONAL
(por favor señale con una “x” las opciones que apliquen) Tesis doctoral Trabajo de grado X Premio o distinción: Si No X presentado y aprobado en el año 2013 , por medio del presente escrito autorizo (autorizamos) a la Pontificia Universidad Javeriana para que, en desarrollo de la presente licencia de uso parcial, pueda ejercer sobre mi (nuestra) obra las atribuciones que se indican a continuación, teniendo en cuenta que en cualquier caso, la finalidad perseguida será facilitar, difundir y promover el aprendizaje, la enseñanza y la investigación.
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1. La conservación de los ejemplares necesarios en la sala de tesis y trabajos
de grado de la Biblioteca. X
2. La consulta física o electrónica según corresponda X
3. La reproducción por cualquier formato conocido o por conocer X
4. La comunicación pública por cualquier procedimiento o medio físico o
electrónico, así como su puesta a disposición en Internet X
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X
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De manera complementaria, garantizo (garantizamos) en mi (nuestra) calidad de estudiante (s) y por ende autor (es) exclusivo (s), que la Tesis o Trabajo de Grado en cuestión, es producto de mi (nuestra) plena autoría, de mi (nuestro) esfuerzo personal intelectual, como consecuencia de mi (nuestra) creación original particular y, por tanto, soy (somos) el (los) único (s) titular (es) de la misma. Además, aseguro (aseguramos) que no contiene citas, ni transcripciones de otras obras protegidas, por fuera de los límites autorizados por la ley, según los usos honrados, y en proporción a los fines previstos; ni tampoco contempla declaraciones difamatorias contra terceros; respetando el derecho a la imagen, intimidad, buen nombre y demás derechos constitucionales. Adicionalmente, manifiesto (manifestamos) que no se incluyeron expresiones contrarias al orden público ni a las buenas costumbres. En consecuencia, la responsabilidad directa en la elaboración, presentación, investigación y, en general, contenidos de la Tesis o Trabajo de Grado es de mí (nuestro) competencia exclusiva, eximiendo de toda responsabilidad a la Pontifica Universidad Javeriana por tales aspectos.
Sin perjuicio de los usos y atribuciones otorgadas en virtud de este documento, continuaré (continuaremos) conservando los correspondientes derechos patrimoniales sin modificación o restricción alguna, puesto que de acuerdo con la legislación colombiana aplicable, el presente es un acuerdo jurídico que en ningún caso conlleva la enajenación de los derechos patrimoniales derivados del régimen del Derecho de Autor.
De conformidad con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 23 de 1982 y el artículo 11 de la Decisión Andina 351 de 1993, “Los derechos morales sobre el trabajo son propiedad de los autores”, los cuales son irrenunciables, imprescriptibles, inembargables e inalienables. En consecuencia, la Pontificia Universidad Javeriana está en la obligación de RESPETARLOS Y HACERLOS RESPETAR, para lo cual tomará las medidas correspondientes para garantizar su observancia.
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Esta Tesis o Trabajo de Grado contiene información privilegiada, estratégica, secreta, confidencial y demás similar, o hace parte de una investigación que se adelanta y cuyos resultados finales no se han publicado. Si No X
En caso afirmativo expresamente indicaré (indicaremos), en carta adjunta, tal situación con el fin de que se mantenga la restricción de acceso.
NOMBRE COMPLETO No. del documentode identidad FIRMA
MATEO GÓMEZ VÁSQUEZ 1.136.881277
ANEXO 3
BIBLIOTECA ALFONSO BORRERO CABAL, S.J. DESCRIPCIÓN DE LA TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO FORMULARIO
TÍTULO COMPLETO DE LA TESIS DOCTORAL O TRABAJO DE GRADO OMISIÓN LEGISLATIVA ABSOLUTA Y LÍMITES INTRÍNSECOS DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
SUBTÍTULO, SI LO TIENE
AUTOR O AUTORES
Apellidos Completos Nombres Completos
GÓMEZ VÁSQUEZ MATEO
DIRECTOR (ES) TESIS DOCTORAL O DEL TRABAJO DE GRADO
Apellidos Completos Nombres Completos
GONZÁLEZ ESCALLÓN JULIÁN DANIEL
FACULTAD
CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA ACADÉMICO Tipo de programa ( seleccione con “x” )
Pregrado Especialización Maestría Doctorado
X
Nombre del programa académico
DERECHO
Nombres y apellidos del director del programa académico
AURA XIMENA OSORIO
TRABAJO PARA OPTAR AL TÍTULO DE: ABOGADO
PREMIO O DISTINCIÓN (En caso de ser LAUREADAS o tener una mención especial):
CIUDAD AÑO DE PRESENTACIÓN DE LA
TESIS O DEL TRABAJO DE GRADO
NÚMERO DE PÁGINAS
BOGOTÁ 2013 121
TIPO DE ILUSTRACIONES ( seleccione con “x” )
Dibujos Pinturas Tablas, gráficos y diagramas Planos Mapas Fotografías Partituras
X
SOFTWARE REQUERIDO O ESPECIALIZADO PARA LA LECTURA DEL DOCUMENTO Nota: En caso de que el software (programa especializado requerido) no se encuentre licenciado por la Universidad a través de la Biblioteca (previa consulta al estudiante), el texto de la Tesis o Trabajo de Grado quedará solamente en formato PDF.
MATERIAL ACOMPAÑANTE
TIPO DURACIÓN (minutos) CANTIDAD FORMATO
CD DVD Otro ¿Cuál?
Multimedia
Producción electrónica Otro Cuál?
DESCRIPTORES O PALABRAS CLAVE EN ESPAÑOL E INGLÉS
Son los términos que definen los temas que identifican el contenido. (En caso de duda para designar estos descriptores, se recomienda consultar con la Sección de Desarrollo de Colecciones de la Biblioteca Alfonso
Borrero Cabal S.J en el correo [email protected], donde se les orientará).
ESPAÑOL INGLÉS
Omisión legislativa Legislative omission
Omisión legislativa absoluta y relativa Partial and absolute legislative omission
Control de constitucionalidad Constitutional review
Normas implícitas Implicit rules
Estado de Derecho Rule of law
RESUMEN DEL CONTENIDO EN ESPAÑOL E INGLÉS
(Máximo 250 palabras - 1530 caracteres)
Desde el año 1996 la Corte Constitucional de Colombia se ha abstraído del estudio de las omisiones legislativas absolutas por considerar que carece de competencia para realizar un control de constitucionalidad de este tipo. Dicha posición se ha soportado en una interpretación formalista que señala que la Corte solamente es competente para estudiar leyes en sentido formal.
La presente investigación expone algunos elementos de la teoría constitucional, especialmente referidos al principio de supremacía constitucional, dirigidos a reevaluar la posición adoptada por la Corte, y sugerir una interpretación finalista con la cual sea posible impulsar acciones públicas de inconstitucionalidad contra omisiones absolutas del legislador.
Para abordar la discusión se plantean diferentes enfoques desde el análisis teórico, jurisprudencial y de derecho comparado.
Since 1996, Colombia's Constitutional Court has been abstracted the study of absolute legislative omissions considering that haven’t jurisdiction to make a judicial review of this type. This position has been supported in a formalistic interpretation stating that the Court only has jurisdiction to study law in the formal sense.
This research presents some elements of constitutional theory, particularly relating to the principle of constitutional supremacy, led to reassess the position taken by the Court, and suggest a teleological interpretation, with possible encourage public actions of unconstitutionality against the legislator absolute omissions.
OMISIONES LEGISLATIVAS ABSOLUTAS Y LÍMITES
INTRÍNSECOS
DEL CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
MATEO GÓMEZ VÁSQUEZ
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTÁ
OMISIONES LEGISLATIVAS ABSOLUTAS Y LÍMITES
INTRÍNSECOS DEL CONTROL DE
CONSTITUCIONALIDAD
MATEO GÓMEZ VÁSQUEZ
Trabajo de grado para obtener el título de Abogado
Director
JULIÁN DANIEL GONZÁLEZ ESCALLÓN
Profesor Investigador
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS
PROGRAMA DE DERECHO
BOGOTÁ
NOTA DE ADVERTENCIA
A
Alejandro Gómez, mi padre, por sus críticas y los debates matutinos;
María Mercedes Vásquez, mi madre, por su generosidad al guiarme en el derecho;
Sergio Gómez, por su tenacidad y por ser mi mayor referente
Tabla de Contenido
1. Introducción ... 12
2. Justificación teórica para el análisis de la actuación del legislador y la competencia de los tribunales constitucionales ... 16
2.1. Presupuestos que conforman la noción de Estado Constitucional de Derecho ... 19
2.2. Presupuestos para la funcionalidad del Estado Constitucional de Derecho ... 25
2.3. La función legislativa y competencia del tribunal constitucional ... 32
3. Las omisiones de la actividad legislativa en el estado constitucional de derecho ... 35
3.1. Los silencios de la ley ... 37
3.2. Los silencios del legislador ... 39
3.3. El reproche de constitucionalidad ... 40
4. Las omisiones legislativas en el derecho comparado ... 48
4.1. ¿Qué tipo de reconocimiento se hace al control de omisiones inconstitucionales? (Tipo de reconocimiento) ... 49
4.2. ¿Cuál es el sistema de control usado para la revisión de las omisiones inconstitucionales? (Tipo de sistema de control usado) ... 51
4.3. ¿Cuáles el objeto del control de las omisiones inconstitucionales? (Objeto de la omisión sobre la que recae el control) ... 52
4.4. ¿Quién tiene legitimación para impulsar el control de las omisiones inconstitucionales? (Legitimidad para presentar la acción) ... 54
4.5 ¿De qué forma se resuelven las omisiones inconstitucionales? (Modalidad de la resolución) 55 5. Sistema jurisprudencial de control de las omisiones legislativas en Colombia ... 60
5.1. Análisis dinámico y estático del precedente sobre control de omisiones legislativas ... 60
5.2. Estructura argumentativa del derrotero jurisprudencial sobre la imposibilidad de estudio de las omisiones legislativas absolutas. ... 76
5.3. Breve comentario sobre el rol que desempeña el decreto 2067 de 1991 en el estudio de las omisiones legislativas ... 78
6. Las omisiones absolutas del legislador como forma de regulación diferente ... 81
6.1. El alcance normativo de las omisiones del legislador. ... 81
6.2. Las omisiones absolutas inconstitucionales ... 92
6.3. El enfoque desacertado del sistema jurisprudencial de control de las omisiones legislativas absolutas en Colombia ... 98
7. La necesidad constitucional de controlar las omisiones absolutas legislativas ... 100
7.2. Evitar la vulneración injustificada de derechos fundamentales ... 102
7.3. Optimizar la labor del legislador ... 102
7.4. Potenciar la justicia constitucional ... 103
8. Conclusión ... 105
Bibliografía ... 106
1. Introducción
A partir de la CP de 1991 (en adelante CP), la jurisprudencia constitucional ha adquirido un
valor jurídico, teórico, político y práctico excepcional para los estudiosos del derecho y la
ciudadanía en general. La consolidación de un tribunal constitucional independiente y
guardián de la CP encargado de realizar el control abstracto de constitucionalidad, ha
provocado que todas las ramas del poder público, así como la ciudadanía en general –
especialmente la sociedad civil dedicada a la veeduría y fiscalización de la actividad
legislativa –, se enfoquen en el análisis y comprensión de sus actuaciones, para así
determinar y monitorear el desarrollo de las actividades estatales conforme a tal
entendimiento. Asimismo, dada la apertura y el carácter democrático de la acción pública
de inconstitucionalidad (en adelante API), los ciudadanos en general han encontrado en su
ejercicio una garantía vigorosa para controlar los poderes constituidos y encaminar la
formación del ordenamiento jurídico por la senda pluralista, equilibrada y justa demarcada
por la CP. De esta forma la API ha garantizado que la ley, como producción material y
formal del legislador – poder constituido –, se encuentre sometida al necesario escrutinio
público requerido en un Estado constitucional de derecho que debe darle vigencia a la
soberanía popular. No obstante lo anterior, el entendimiento que ha hecho la Corte
Constitucional (en adelante la Corte o el tribunal) de su propia competencia, ha soslayado
la posibilidad de que la ciudadanía – en últimas el soberano – tenga la posibilidad de
impulsar un control al legislador en su faceta no productiva de leyes pero que, como se
explicará a lo largo de este trabajo, producen consecuencias ciertas y directas en la
Específicamente a lo que se quiere referir este trabajo es al precedente constitucional
desarrollado por la jurisprudencia de la Corte acerca del estudio de las Omisiones
Legislativas Absolutas (en adelante OLA), el cual se ha mantenido constante e inalterable
en el tiempo: la Corte carece de competencia para conocer del silencio absoluto del
legislador y, por lo tanto, debe abstraerse del estudio de las demandas o acciones que
tengan como propósito la sanción constitucional de la inacción total del órgano legislativo a
través de una resolución inhibitoria de aquellos procesos planteados en dichos términos.
Este constante y rígido precedente constitucional ha tenido fundamentación en una
interpretación gramatical, y no finalista, del artículo 241 – numeral 4 - de la Constitución
Política de Colombia (en adelante CP) realizada por la Corte en el año 1996 a través de la
sentencia C-543 de 1996 (M.P. Carlos Gaviria Díaz). Con base en los supuestos
dogmáticos, sustanciales y procesales desarrollados por esta sentencia, la Corte en
múltiples ocasiones se ha negado a decidir demandas de inconstitucionalidad presentadas
por las y los ciudadanos en ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad, donde
requieren el accionar del legislador por considerar que su silencio contraviene principios,
derechos e instituciones contenidas y reconocidas por la CP. De hecho debates de alta
sensibilidad para la opinión pública, el derecho y la democracia, no ha sido posible que
sean resueltos en sede de constitucionalidad por cuenta del estático precedente sobre el
estudio de OLA. Tal es el caso de diferentes procesos que no se han resuelto de fondo por
cuenta de ello, como lo fue la sentencia 577 de 2011 sobre matrimonio igualitario,
C-728 de 2009 sobre objeción de conciencia al servicio militar, C-473 de 1994 y C-691 de
público esencial, C-864 de 2008 sobre régimen de seguridad social en salud para
comunidades afrodescendiente y pueblo romaní, entre otras.
El presente documento tiene como propósito indagar acerca de la controversia que puede
surgir con ocasión de este firme y, al parecer, inmodificable planteamiento de la
jurisprudencia constitucional, si se realiza una interpretación finalista del artículo 241–
numeral 4 – de la CP con la cual se pueda admitir razonablemente el control de las OLA a
través del ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad. Lo anterior se realizará
atendiendo la propia jurisprudencia constitucional y las perspectivas dogmáticas del
constitucionalismo contemporáneo que abogan por la efectividad del principio de
normatividad de la constitución y la garantía directa de todos los derechos
Desde este enfoque la investigación pretende poner de presente diferentes clases de
argumentos que buscan relacionar elementos de la teoría del derecho, especialmente de la
interpretación y argumentación jurídica, con estudios propios del derecho procesal
constitucional, pasando por análisis pragmáticos cercanos a la ciencia política.
Para lograr este cometido, en un primer apartado, se presentará la justificación
filosófico-jurídica del trabajo para así poder enmarcar el estudio que se realizará sobre las OLA. Con
ello se pretende contextualizar al lector sobre cuál es la teoría constitucional con base en la
cual se construye la argumentación de la presente investigación.
A continuación se delimitará conceptualmente la categoría de las omisiones legislativas en
el Estado Constitucional de Derecho, a partir de su naturaleza jurídico-política y las
consecuencias teórico-prácticas. En el apartado siguiente se realizará una exposición
comparado, con el propósito de enriquecer el análisis conceptual de la temática. En seguida
se descompondrá el argumento que ha sostenido el tribunal constitucional desde hace 16
años para abstenerse de conocer de conflictos de constitucionalidad suscitados con ocasión
de las OLA, para así poder evaluar la razonabilidad del precedente. Desarrollado lo anterior
este trabajo se adentrará en el estudio de las OLA como una forma de regulación diferente
que, de cara a una interpretación finalista del artículo 241 – numeral 4 – de la CP, deberían
ser objeto del control concentrado de constitucionalidad contemplado por este artículo
constitucional. Finalmente se evaluará, con base en los argumentos planteados si, en primer
lugar, es deseable conforme a la CP la ausencia de un control constitucional de las OLA y,
en segundo lugar, si es admisible en Colombia que por vía del control abstracto de
constitucionalidad la Corte tenga ocasión de estudiar este tipo de abstenciones o conductas
negativas del legislador. El desarrollo de este apartado contará con un análisis práctico que
tendrá en cuenta las cuestiones de competencias y en general los aspectos de derecho
procesal constitucional que deben ser contemplados para sustentar la hipótesis planteada.
En resumidas cuentas lo que pretende la presente investigación es formar una
argumentación tendiente al análisis del objeto mismo de la acción pública de
inconstitucionalidad, pues según la controversia acá planteada se sugiere que el paradigma
de control unívoco de la ley y no de la actividad legislativa en general - desde su faceta
2. Justificación teórica para el análisis de
la
actuación
del
legislador
y
la
competencia
de
los
tribunales
constitucionales
El presente capitulo tiene como objetivo trazar las pautas a partir de las cuales se entenderá
la función legislativa y la competencia del tribunal constitucional como elementos
esenciales del objeto de estudio de la presente investigación. En los siguientes párrafos se
expondrá cuál es la teoría política y constitucional que envuelven los argumentos que se
presentarán, y cuáles son los autores que motivan dicha posición, sin desatender el enfoque
del trabajo dirigido a presentar algunas consideraciones sobre el rol de la Corte en el
control de las OLA.
El desarrollo constitucional de las instituciones en Colombia ha propendido, aun cuando
sea formalmente, hacia el fortalecimiento del Estado Constitucional de Derecho y la
asunción del pluralismo y la democracia como valores fundantes del ordenamiento político,
jurídico y social. Prueba de ello es que, después de casi 200 años de historia constitucional1,
Colombia se vio inmersa en un proceso constitucional caracterizado por la confluencia de
las más diversas fuerzas políticas y sociales del país que, ante una situación de conflicto y
guerra civil, optaron por confiar sus derroteros a un texto constitucional que se pretendía
fuera el instrumento de convergencia ante la diferencia. Por manera que, como bien lo
detalla el profesor Hernando Valencia Villa, el viraje emprendido en 1991 se sustentó en el
1 Desde las constituciones independistas de 1811 hasta la Asamblea Nacional Constituyente de 1990 de la
arquetipo de una sociedad diversa y plural a la cual aún no es posible identificar con un
partido político o una tendencia ideológica específica. Según el profesor Valencia Villa:
Las Constituciones decimonónicas, al igual que las enmiendas contemporáneas, fueron
criaturas de partido o de coalición, redactadas según un método deductivo por un solo
individuo o por un grupo reducido, a partir de una cierta doctrina o plataforma más o menos
coherente. La Constitución del 91, por el contrario, es hija del multipartidismo momentáneo
de la Asamblea y proviene de una reacción colectiva, casi anónima, conforme a un
procedimiento inductivo en el cual resulta imposible reconocer una identidad ideológica o
política. (Valencia Villa, 2010)
De esta forma es posible evidenciar que el proyecto político constitucional plasmado en la
CP tiene su origen en un orden social diverso y renovado, con respecto a la antecesora
Constitución de 1886, con el que no se pretendió formar y direccionar en definitiva el
Estado en un sentido unívoco – ni política, ni social, ni religiosamente –, sino que por el
contrario lo que buscaba era generar condiciones formales y materiales para que todos
quienes concurran bajo la sombra del Estado colombiano tengan un lugar para el ejercicio
íntegro de la ciudadanía (Twining, 2003)2.
La alusión al pluralismo como valor fundacional de la CP resulta fundamental para la
presente investigación pues sus connotaciones en la formación de una teoría constitucional
contemporánea son profundas. Esta categoría en la construcción de una teoría acerca del
Estado Constitucional de Derecho ha sido trabajada por el profesor Gustavo Zagrebelsky en
un sentido similar al enunciado por el profesor Valencia Villa, pues ambos aluden a la
2 En muchos sentidos es posible afirmar que el marco instaurado en la Constitución de 1991 es el de
ausencia de una hegemonía política o partidista en la construcción de las constituciones y
los Estados contemporáneos (Ortega y Gasset, 1930)3.
El profesor Zagrebelsky es asertivo al señalar que la CP en los Estados pluralistas no tiene
como función modelar políticamente un Estado y su ciudadanía sino que, por el contrario,
debe instrumentarse para que todas las vertientes y tendencias sociales tengan la posibilidad
de componer, en el ejercicio democrático, sus propios y diversos cometidos (Zagrebelsky,
2009).
Ahora bien. Por tratarse esta investigación de un estudio de la actividad del legislador en su
faceta omisiva y la competencia de la Corte para conocer de ello, es necesario insertar en
este contexto un análisis sobre el rol desempeñado por el legislador y el tribunal
constitucional desde la perspectiva de esta noción de Estado Constitucional de Derecho la
cual se encuentra atada intrínsecamente al pluralismo como sustento de la CP. No obstante
lo anterior, es necesario poner de cantera cuáles son los presupuestos que forman la noción
de Estado Constitucional de Derecho enunciada aquí, para así poder introducirnos en tal
exposición.
3 Con respecto al liberalismo, como marco de acción del Estado, y su transformación, vale la pena traer una
2.1. Presupuestos que conforman la noción de Estado Constitucional de Derecho
Para desagregar el contenido de este acápite se revisarán algunas categorías expuestas por
el profesor Zagrebelsky, además de algunos otros elementos concretos desarrollados por
otros autores como Robert Alexy4, Carlos Bernal Pulido5, Luís Prieto Sanchís6, Juan
Antonio García Amado7, Victor Bazán8, entre otros.
A propósito de la consolidación de una noción de Estado Constitucional de Derecho es
fundamental señalar que esta conceptualización, conforme a la línea argumentativa del
profesor Zagrebelsky, supone la contraposición del Estado liberal burgués de la
post-revolución francesa (en adelante Estado de Derecho Legislativo) con el surgimiento de los
Estados nación de principios del siglo XX. Es por ello que este capítulo tendrá que hacer
una revisión de los conceptos que evidencian la transición entre uno y otro modelo de
Estado, así como los elementos que concretizan y le dan funcionamiento a la propuesta
contemporánea de Estado acogida por los principales ordenamientos jurídicos de tradición
jurídica continental9.
4 Alexy, Robert. “Teoría de los derecho fundamentales”, Centro de Estudio Políticos y Constitucionales de
Madrid, Madrid, 2008.
5 Bernal Pulido, Carlos. “El neoconstitucionalismo y la normatividad del derecho” , Ed. Universidad
Externado de Colombia, Bogotá, 2009
6 Prieto Sanchís, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en “Neoconstitucionalismo(s) (Ed.
Miguel Carbonell)”, Ed. Trotta, Madrid, 2003;
7 García Amado, Juan Antonio. “Neoconstitucionalismo(s) (Ed. Miguel Carbonell)”, pág. 157, Ed. Trotta,
Madrid, 2003
8 Bazan, Víctor. “Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisión” en: Revista de Derecho del
Estado No. 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007
9 Para sistematizar el contenido de la noción pluralista del Estado Constitucional de Derecho, a continuación
Presupuestos de transición del Estado de Derecho Legislativo hacia el Estado
Constitucional de Derecho
Si bien al inicio de este capítulo se plasmó la idea del pluralismo como el valor fundante de
los textos constitucionales contemporáneos, incluida la CP de 1991, lo cierto es que ello se
debió a la reducción y posterior superación de la concepción de Estados caracterizados por
la homogeneidad de los actores sociales que participaban de la formación estatal. Este rasgo
de homogeneidad propio de las sociedades liberales burguesas de la post-revolución
francesa, que tenían como premisa imponer la voluntad general de la razón como límite a la
actividad estatal, facilitaba que, a través de una herramienta como la ley, se encausaran sus
cometidos. Es decir, en la medida que la sociedad se encontraba medianamente
cohesionada, compartiendo valores y propósitos homogéneos, resultaba adecuado que fuese
la ley – como instrumento de la voluntad general – la encargada de dirigir y limitar la
actividad estatal(Zagrebelsky, 2009). Para ello la delegación de tal poder a un parlamento
representativo era lo requerido para concretar este sistema de valores.
A partir de esto, tal como lo describió el autor Otto Mayer, era posible identificar los
caracteres de la ley de la siguiente manera:
(…) a) la supremacía de la ley sobre la Administración; b) la subordinación a la ley, y solo
a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con exclusión, por tanto, de que poderes
autónomos de la Administración puedan incidir en ellos; c) la presencia de jueces
independientes con competencia exclusiva para aplicar la ley, y solo la ley, a las
controversias surgidas entre los ciudadanos y entre estos y la Administración del Estado.
De esta manera es posible identificar un propósito específico: limitar la actividad estatal y
el instrumento seleccionado para ello era la ley como manifestación de la voluntad general
a través de un parlamento representativo. De forma tal que la operatividad de este modelo
de Estado dependía del centro de propulsión del poder estatal que, de estar ostentado por el
monarca, pasó a manos del legislador. Este, con base en un modelo abstracto de justicia
soportado en valores homogéneos, imponía los límites que considerara necesarios a la
actividad estatal, reconocía los derechos de los ciudadanos y creaba los materiales de
aplicación para los jueces. De tal manera que el principio de legalidad, bajo el
entendimiento del Estado de Derecho Legislativo, soportaba su legitimación en la ley como
expresión de soberanía. Ello implicó entonces una concepción puramente legislativa del
Estado de Derecho, dónde los derechos y las pretensiones de justicia residían en las
decisiones adoptadas por el parlamento – sobre quien recaía la soberanía - las cuales
sustentaban su coherencia en la homogeneidad de una sociedad similar.
Ahora bien, tal y como lo retrata el profesor Zagrebelsky en la cita traída a colación
anteriormente, dicho valor unitario se venía deteriorando hasta quebrarse en la sociedad del
siglo XX corto – concepto desarrollado por el historiador Eric Hobsbawn para referirse a lo
acontecido en el periodo comprendido entre la I Guerra Mundial (1914) y la caída del muro
de Berlín y la desintegración de la Unión Soviética (1989 – 1991) (Hobsbawn, 2012) –. El
profesor italiano identifica atinadamente que es con la llegada de los conflictos sociales
modernos – asentamiento del sindicalismo y los movimientos sociales como coalición
legislativa de intereses (Zagrebelsky, 2009) – que el presupuesto de homogeneidad de la
sociedad se empieza a resquebrajar y, con él, todos los paradigmas del Estado de Derecho
Siguiendo con el argumento del profesor Zagrebelsky, es posible identificar concretamente
cuáles fueron los presupuestos para la transición del modelo planteado por la teoría del
Estado de Derecho Legislativo hacia lo que se ha denominado en este trabajo la teoría del
Estado Constitucional de Derecho:
a. Superación de la homogeneidad del derecho
En definitiva, este paradigma es el de mayor trascendencia en la asunción de un modelo
constitucional desde el pluralismo. La idea de un único centro de propulsión política bajo la
forma de un parlamento unido por los mismos valores, se vio desvalorada tras la
descomposición de la sociedad en diferentes grupos de interés, por un lado, y la ampliación
del concepto de ciudadanía a personas que en otrora permanecían bajo la capitis diminutio
– mujeres, jóvenes, pobres, desposeídos, negros, indígenas, entre otros –, por otro. De tal
forma la voluntad general se empezó a transformar y adquirir matices que nunca le había
correspondido. Incluso, se nublaba la posibilidad de poder referirse a una voluntad general,
cuando los intereses se volvieron múltiples, diversos e incluso confrontados. De forma tal
que el sistema legislativo como garantía del Estado de Derecho y detentor de la soberanía
entró en crisis al perder su coherencia interna sustentada en la homogeneidad de valores en
la sociedad. Ello, como consecuencia lógica, condujo a una aspersión de la soberanía,
donde la heterogeneidad de los valores afectaría materialmente lo invocado por las leyes
(Zagrebelsky, 2009).
Así, la producción del derecho dejaría de sustentarse en la homogeneidad de valores
contenidos en la ley expedida por el parlamento y tendría que reformularse para responder a
b. Superación del paradigma de abstracción y generalidad de la ley
Como consecuencia de la superación del carácter homogéneo del derecho las características
clásicas y liberales de la ley, es decir la abstracción y generalidad, empiezan a desfigurarse ,
toda vez que la función legislativa se convierte en un instrumento para la competición de
las diferentes fuerzas sociales con el propósito de participar en el mercado de las leyes10.
Esto tiene por resultado la concreción de una política legislativa dispersa, temporal y
tendiente a la resolución de necesidades sectoriales y, así, cada vez con menor grado de
generalidad y abstracción. Esta situación es plausible en situaciones como la inclusión de
cláusulas de igualdad material en los textos constitucionales (Vgr. Artículo 13 de la CP)
que contemplan la incorporación de medidas de discriminación positiva en favor de grupos
sociales históricamente marginados11, pero asimismo en la altísima capacidad de cabildeo
de los grupos económicos con interés en la promulgación de leyes que favorezcan su
actividad industrial12.
De esta forma la ley dejó de ser general y abstracta para someterse a los vaivenes del
proceso de conformación política de la voluntad legislativa – y no así de la voluntad
general -. El profesor Zagrebleky describe esto como la ocasionalidad a la que se ve
10
Ibídem
11 Vgr. En Colombia la ley 70 de 1993 “Por la cual se desarrolla el artículo transitorio 55 de la Constitución
Política”; ley 691 de 2001 “Mediante la cual se reglamenta la participación de los Grupos Étnicos en el Sistema General de Seguridad Social en Colombia”; ley 581 de 2000 “Por la cual se reglamenta la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de las diferentes ramas y órganos del poder público, de conformidad con los artículos 13, 40 y 43 de la Constitución Nacional y se dictan otras disposiciones”; entre otras
12 Vgr. En Colombia la ley 685 de 2001 “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras
sometido el órgano legislativo para dirigir su actividad hacia la coalición legislativa de
intereses que tenga mayor fuerza y capacidad de influencia(Zagrebelsky, 2009).
c. Separación de los derechos respecto de la ley
Ahora, como se evidenció anteriormente en la cita realizada del profesor alemán Otto
Mayer, la función que cumplía la ley con respecto a los derechos de los ciudadanos era la
de determinar su reconocimiento y adjudicarlos según su entender atendiendo la sólida
unidad de valores que cohesionaba la función legislativa. Una vez quebrado el valor
fundacional de homogeneidad, los derechos – en tanto libertad reconocida a favor de los
ciudadanos (Hobbes, 1979) – quedan sometidos a la maleabilidad y ocasionalidad del
proceso político adelantado por el parlamento, prescindiendo así de la certidumbre que
deben tener los ciudadanos en su actuar. Con ello, si el cometido de potenciar la ley era el
de limitar la actuación del soberano en un Estado Monárquico y darle certeza a los
particulares de que sus actuaciones se encontraban cobijadas por el derecho, el Estado de
Derecho Legislativo fracasaba, pues con la desaparición de esa coherencia lógica interna
que le proveía la homogeneidad, los ciudadanos quedarían al arbitrio de las coyunturas que
dirigieran la actividad del legislador.
Surge entonces la necesidad de darle a los derechos “(…) un anclaje en algo objetivo, en
algo más fuerte que las razones y las voluntades políticas que se fuesen afirmando en el
transcurso del tiempo” (Zagrebelsky, 2009). Los derechos entonces, por su valor jurídico,
político y social, se aíslan de la ley y adquieren una identidad propia, objetiva y desligada
de los vaivenes de la actividad legislativa, y se asientan en los textos constitucionales para
d. Separación de la justicia respecto de la ley
Finalmente, como presupuesto de transición entre el Estado de Derecho Legislativo y el
Estado Constitucional de Derecho, se debe poner de presente el cambio de paradigma en
relación con el establecimiento de los principios de justicia en la ley. El pluralismo y la
diversidad de valores representados en la sociedad, hacía dificultoso y conflictivo que la ley
dirigiera y concretara el proyecto de justicia abstracta que debía regir la sociedad
(Zagrebelsky, 2009). Una vez más, dejando al arbitrio de la coyuntura política la
realización de un modelo de justicia general. Así pues, la justicia debía desligarse de la ley
y asentarse en la CP. Allí, donde pudiese fijar las exigencias de justicia general, pero de una
forma lo suficientemente amplia como para que todas las tendencias e ideologías puedan
proyectar a través del ordenamiento jurídico sus propias perspectivas de orden económico,
político y social.
2.2. Presupuestos para la funcionalidad del Estado Constitucional de Derecho
Una vez desarrollados los presupuestos de transición entre el Estado de Derecho
Legislativo y el Estado Constitucional de Derecho, es necesario detenerse un instante para
hacer algunas precisiones sobre este último concepto, con el propósito de aterrizar cuáles
son las características o los presupuestos que le dan funcionalidad al mismo.
Con base en lo señalado en los párrafos anteriores se hace plausible que la referencia al
Estado Constitucional de Derecho alude a una perspectiva del ordenamiento jurídico –
Estado de Derecho – donde la CP, en tanto cuerpo normativo desligado al dominio de poder
público alguno, adquiere el rol de normar y ordenar el sistema de valores que deben guiar el
grado de pluralismo y diversidad del que se encuentran compuestas las sociedades
contemporáneas. En palabras de la Corte Constitucional de Colombia:
La acepción Estado de derecho se refiere a que la actividad del Estado está regido por las
normas jurídicas, es decir que se ciñe al derecho. La norma jurídica fundamental es la
Constitución, lo cual implica que toda la actividad del Estado debe realizarse dentro del marco
de la última. En esta situación se habla entonces de Estado constitucional de derecho. (Corte
Constitucional de Colombia, 1998, SU- 747)
De modo que esta transformación va más allá de una mutación formal – ley por
constitución – y sus implicaciones trascienden al plano sustancial. Este modelo de Estado
soporta su vigencia a través del sometimiento de todos los poderes públicos a los designios
de la CP pero especialmente de la ley y la actividad legislativa(Zagrebelsky, 2009). Por
manera que la ley por primera vez se encuentra subordinada a un orden de categoría
jurídica más alta a través de la cual se debe adecuar. A ello el profesor Zagrebelsky lo llama
el principio de constitucionalidad, con el que quiere significar que ante una producción
efusiva y pluralista de leyes, la CP debe garantizar que todas ellas mantengan una misma
dirección, amplia y abstracta, pero unida:
El objetivo es condicionar y, por tanto, contener, orientando los desarrollos contradictorios de la
producción del derecho, generados por la heterogeneidad y ocasionalidad de las presiones
sociales que se ejercen sobre el mismo. La premisa para que esta operación pueda tener éxito es
el restablecimiento de una noción de derecho más profunda que aquella a la que el positivismo
Dicho lo anterior se plantearan a continuación cuáles son los presupuestos que hacen que
esta concepción del Estado, donde la CP es la piedra angular para el desarrollo de todo el
ordenamiento, tenga operatividad.
a. Constitucionalización del derecho
Este concepto es presentado por algunos autores como la omnipresencia de la CP13. Con
ello, desde una perspectiva débil y mesurada, se quiere significar que dado el efecto
irradiación atribuible al modelo del Estado Constitucional de Derecho, todos los conflictos
de carácter jurídico deben ser susceptibles de reducirse a problemas cuya resolución
provenga de una argumentación de carácter constitucional (Bernal Pulido, 2009). Ahora, las
voces críticas de esta teorización sugieren que esta característica es alejada de la realidad
pues resulta insustentable dada la imposibilidad de que la CP se encuentre presente en
aquellos aspectos a los que no hace mención o no regula (Ferrajoli, 2003). Sin embargo la
defensa de esta perspectiva se encuentra sustentada en el carácter axiológico de la CP y en
la amplitud de los preceptos constitucionales que permiten al operador del derecho valerse
de ellos para la resolución y análisis de todas las problemáticas que trascienden al plano de
lo jurídico (Prieto Sanchís, 2003).
Una concepción acertada y cercana a una teoría argumentativa del Estado Constitucional de
Derecho es la que presenta Robert Alexy14-. Su enfoque permite comprender lo que esta
13Cfr. Prieto Sanchís, Luis. “Neoconstitucionalismo y ponderación judicial” en “Neoconstitucionalismo(s)
(Ed. Miguel Carbonell)”, pág. 157, Ed. Trotta, Madrid, 2003; Bazan, Víctor. “Neoconstitucionalismo e inconstitucionalidad por omisión” en: Revista de Derecho del Estado No. 20, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007
14 Alexy.
op. cit. pág. 481:
investigación quiere referir como constitucionalización del derecho. Es decir que la CP es
punto de partida y límite del sistema jurídico pues niega los preceptos que no se adecuen a
sus lineamientos y exige que otros se concreten para su realización.
El contenido concreto de este concepto se encuentra comprendido por los siguientes
supuestos: rigidez constitucional, la garantía jurisdiccional de la CP, principio de
normatividad constitucional – principio de constitucionalidad –, normas constitucionales
de aplicación directa, interpretación conforme a la CP de las leyes e influencia de la CP en
las relaciones políticas (Guastini, 2003).
b. Más principios que reglas15
La inserción en un modelo constitucional del Estado implica la necesidad de asumir
criterios amplios y flexibles en la formación del ordenamiento jurídica. Esta exigencia se
sustenta en el carácter pluralista y diverso en la conformación de la sociedad.
Desde un enfoque iusfundamentalista, principalmente expuesto por Robert Alexy, las
reglas, por su estructura, determinan el derecho definitivo. Esto, en la medida que el
carácter de especialidad de las mismas tienen por objeto regular de forma suficiente un
instituto jurídico, por manera que su aplicación sea concluyente: o se aplica o no se aplica
(Alexy, 2008). Así, las reglas ofrecen una concepción estática del ordenamiento jurídico
15 Para profundizar revisar Ronald Dworkin (págs. 74 y 75):
que, de cara a la regulación de sociedades plurales y diversas, resulta inconveniente dado el
dinamismo y volatilidad de las pretensiones de justicia y reconocimiento de derechos.
De tal forma que sustentar la conformación del ordenamiento jurídico en materiales
normativos dinámicos, amplios y flexibles, resulta un imperativo. Es por ello que las
formulaciones del Estado Constitucional de Derecho apuntan a priorizar el uso de
principios en los textos constitucionales, para que así su aplicación se pueda orientar según
la controversia jurídica que se encuentre resolviendo (Dworkin, 2002). Lo anterior se da
toda vez que la aplicación de los principios no es definitiva sino prima facie(Alexy, 2008).
Así pues, los principios en un modelo constitucional del Estado deben desplazar a las reglas
para de esta forma garantizar que las diversas pretensiones políticas, económicas y sociales
puedan, desde una propuesta argumentativa constitucional, ser incluidas en la conformación
del ordenamiento jurídico.
c. Más ponderación que subsunción
Este tercer presupuesto es consecuencia lógica y práctica del anterior. La resolución de un
conflicto entre reglas implica necesariamente que una de ellas se deje de aplicar por la otra.
Las reglas nacen siendo excluyentes, de manera que cuando una norma adquiere esta forma
trae consigo los supuestos de cuándo debe ser aplicada o cuando el derecho debe ser
reconocido. Es decir, si los hechos subsumen el contenido de la norma-regla, entonces hay
cabida para su aplicación. Ahora, la estructura de los principios, al determinar solamente
prima facie su aplicación, permite que la aplicación de la norma o reconocimiento del
derecho se determine una vez se hayan sopesado los argumentos para la aplicación de un
después de contraponer las razones por las cuales, la situación de hecho presentada, debe
resolverse en uno u otro sentido (Bazan, 2007).
Por lo tanto en un Estado Constitucional de Derecho es preferible la ponderación para
determinar la aplicación de las normas que la subsunción, pues la movilidad de los
principios permite ajustar la aplicación de la CP a cada caso, y poder así satisfacer las
exigencias del pluralismo.
d. Judicialización del derecho constitucional
Finalmente se puede encontrar que estos principales caracteres del Estado Constitucional de
Derecho convergen en un mismo sentido: la evolución y dinamismo de la CP y
consecuentemente del ordenamiento jurídico. La movilidad y fluctuación del derecho,
consecuencia del pluralismo y diversidad de la sociedad, requiere de un actor que
acompañe dicho proceso, pero siempre con el propósito de evitar que no se transgredan los
elementos esenciales de la CP.
En el Estado de Derecho Legislativo, como se evidenció, el legislador ejercía ese “señorío”
sobre el derecho en la medida que se encontraba investido de amplias facultades para
determinar los derechos y la justicia.
Ahora bien, la perspectiva del Estado Constitucional de Derecho apunta a despojar a
cualquier rama u órgano de ese “señorío” y otorgárselo en exclusiva a la CP, para de esa
manera no encausar las pretensiones de justicia y el reconocimiento de derecho a un único
sujeto.
Por manera que los jueces (especialmente el tribunal constitucional) desde este enfoque
el ordenamiento jurídico se encause por rumbos diferentes a los establecidos por la CP, que
de una u otra forma amenacen el carácter pluralista de la misma. Contrario a lo que algunos
autores consideran16, este enfoque no implica que el señorío del derecho recaiga ahora en
manos de los jueces como en otrora sucedió con el legislador. No, porque la guarda y
conservación de un orden constitucional se diferencia de la posibilidad de crear y regular
todos los aspectos del ordenamiento jurídico. Su papel se estatuye en torno a mantener la
garantía de un orden pluralista y respetuoso de los derechos fundamentales que, en últimas,
son los elementos esenciales de la CP.
Zagrebelsky es atinado en esto:
Hoy, ciertamente, los jueces tienen una gran responsabilidad en la vida del derecho en los
ordenamientos del Estado de derecho legislativo. Pero los jueces no son los señores del
derecho en el mismo sentido en que lo era el legislador en el pasado siglo. Son más
exactamente los garantes de la complejidad estructural del Derecho en el Estado
constitucional, es decir, los garantes de la necesaria y dúctil coexistencia entre ley, derechos
y justicia. Es más, podríamos afirmar como conclusión que entre Estado constitucional y
cualquier señor del derecho hay una radical incompatibilidad. El derecho no es un objeto de
propiedad de uno, sino debe ser objeto del cuidado de todos. (Zagrebelsky, 2009)
Así pues, la judicialización del derecho no hacer referencia a un dominio de los jueces
sobre el ordenamiento jurídico, sino a la capacidad de poder garantizar el orden
constitucional a través del órgano de justicia quien, desprovisto de las presiones del proceso
16Cfr. Calamanducci, Paolo. “Formas de (neo) constitucionalismo: un análisis metateórico” en: Isonomía.
político legislativo – y no quiere que decir que desprovisto de ideología política – conoce y
aplica la CP.
2.3. La función legislativa y competencia del tribunal constitucional
Habiendo agotado los presupuestos, es posible entonces asumir una posición sobre lo que
se entiende por función legislativa y competencia del tribunal constitucional en el modelo
de Estado Constitucional de Derecho.
De acuerdo a las ideas esbozadas anteriormente se encuentra que en esta teorización del
Estado, el legislador entra a desempeñar un rol articulador entre el principio democrático17
y el desarrollo de la CP. Es decir, dadas las condiciones de heterogeneidad y pluralismo de
la composición de la sociedad, el parlamento se perfila como el lugar donde se deben
posicionar las diferentes concepciones de justicia y pretensiones de derechos, a través de un
dialogo razonado desde la CP. El legislador tiene la responsabilidad de compaginar dicho
proceso con los mandatos constitucionales y asumir su rol con el propósito de lograr la
realización de la CP. Asimismo se debe agregar que desde este enfoque, la ley, toma parte
en el ordenamiento jurídico como un elemento y no como el todo18.
17 Al respecto la Corte Constitucional, en la sentencia C-760 de 2001 MM.PP.: Marco Gerardo Monroy
Cabra y Manuel José Cepeda Espinosa , ha señalado lo siguiente: “La actividad legislativa consiste en la facultad reconocida en los regímenes democráticos a los órganos representativos, de regular de manera general, impersonal y abstracta, a través de la ley, los distintos supuestos de hecho relevantes para la obtención de los fines esenciales del Estado. Esta facultad regulatoria, admite una gama amplia de posibilidades, es decir, un mismo supuesto de hecho puede ser regulado de distintas maneras, y la elección de la fórmula precisa que finalmente es recogida en la ley, es fruto de variados factores, como lo son la particular concepción política mayoritaria en el cuerpo legislativo, la influencia del pensamiento de las minorías que propicia fórmulas de conciliación, las circunstancias históricas que ameritan adecuar las formas jurídicas a las especificidades del momento, y otros factores que, como los anteriores, confluyen a determinar las fórmulas de regulación jurídica que resultan ser las finalmente adoptadas.
18 Corte Constitucional, sentencia C-710 de 2001, M.P.: Jaime Córdoba Triviño:
En últimas el papel del legislador – desde este enfoque – debe apuntar a: i.) Crear las leyes
sin contravenir la CP garantizando la vigencia del principio democrático y el carácter
pluralista de la sociedad; ii.) Ejecutar lo ordenado expresamente por la CP y; iii.) Ejecutar
lo ordenado implícitamente por la CP.
Ahora bien. En lo que respecta a la competencia del tribunal constitucional desde esta
perspectiva finalista que se ha presentado, es pertinente señalar que el juez constitucional se
establece como el garante para que los lineamientos amplios e incluyentes de la CP no
pierdan vigencia ante las variables y contingencias del proceso legislativo. Esto, a través de
una vigilancia estricta y un acompañamiento cercano de la actividad del legislador para
regentar el rumbo del ordenamiento jurídico hacia los preceptos de la CP.
El autor Valencia Villa, leyendo al profesor de la Universidad de Yale, Bruce Ackerman,
distingue entre política constitucional y política legal para referirse a la discrepancia que
hay entre el desarrollo del ordenamiento jurídico cuando se está en un momento
constitucional19 y el que se da en un periodo ordinario donde se le delega al órgano
legislativa hacer las leyes. Y con buen tino señala lo siguiente:
La misión del tribunal constitucional consiste entonces en preservar la voluntad de Nosotros
el Pueblo contra los actos de Ustedes los Políticos por manera que los avances logrados en
los momentos de política constitucional no se deterioren en los momentos de política legal.
Las instituciones democráticas y en primer lugar el defensor de la Carta, deben traducir la
retórica exaltada de la política constitucional en la decisión razonada del derecho
constitucional. (Valencia Villa, 2010)
omnímoda ni absoluta. Se considera como característica central, distintiva del Estado de derecho que ningún poder puede ser omnipotente
19 Concepto con el que se quiere significar una coyuntura en la que converge el poder constituyente primario
Con esto es factible aseverar entonces que el rol del tribunal constitucional apunta a ejercer
un control amplio de la actividad legislativa, en general, y de la ley, específicamente. Una
visión estricta del positivismo señalaría que el control de constitucionalidad solo es
procedente frente a la ley – como expresión lingüística y material del legislador – y no de la
actividad legislativa en abstracto. En este trabajo se pretende demostrar todo lo contrario,
razón por la cual se parte del supuesto que al tribunal constitucional le corresponde un
control amplio de la actividad legislativa con estricto apego al principio de
constitucionalidad.
Las consideraciones anteriormente expuestas tenían como propósito esbozar algunas ideas
sobre el modelo del Estado Constitucional de Derecho, para poder sentar una posición
fundamentada de lo que la presente investigación entiende como rol del legislador y el
tribunal constitucional en esta teorización del Estado, para así poder adentrarse en el
3. Las omisiones de la actividad legislativa
en el estado constitucional de derecho
Habiendo contextualizado la teoría jurídica y política que sustenta esta investigación,
resulta apremiante realizar una exposición del objeto central de este trabajo: las omisiones
en la actividad legislativa. Por tal motivo en este capítulo se ha previsto hacer una
presentación de las diferentes omisiones que pueden suceder en la formación de un
ordenamiento jurídico derivado del modelo de Estado Constitucional para así, con
posterioridad, determinar cuáles son las omisiones que son objeto concreto de esta
investigación.
Con base en las nociones trabajadas en el capítulo anterior se quiso poner en evidencia que
en el sistema de formación de las fuentes del Estado Constitucional de Derecho la CP
desempeña un rol básico: es quien determina los límites formales, materiales y
competenciales a través de los cuales los poderes constituidos pueden y deben desempeñar
sus funciones. Desde la perspectiva de la función legislativa es lo que la literatura jurídica
italiana llama la norme sulla normazione (Ruggeri, 2011), para referirse a la CP como la
fuente máxima que debe ser atendida para la formación del ordenamiento jurídico. Es a lo
que la doctrina y jurisprudencia constitucional colombiana, y en general la de tradición
jurídica continental, llaman la supremacía constitucional para significar que el
ordenamiento jurídico, y por lo tanto la función legislativa en general, se encuentran
supeditados estrictamente a los mandatos de la CP.
Sea lo primero aclarar que en este trabajo se tratará las omisiones de la actividad legislativa
cuanto sería impreciso referirse a las omisiones del legislador como fórmula genérica ya
que esta expresión comprende solo una de las facetas de la conducta pasiva que se da con
ocasión de la actividad legislativa.
La jurisprudencia y la doctrina han trabajado una clasificación general de las omisiones en
la actividad legislativa: omisiones absolutas y omisiones relativas. Esta clasificación es
producto del trabajo del autor alemán Wessel, quien desde el año 1952 advirtió que el
advenimiento de textos fundamentales con cláusulas tendientes a la realización de un
Estado Social de Derecho podría generar problemas de inconstitucionalidad derivados de la
conducta negativa del legislador. Lo anterior en la medida que las constituciones con este
enfoque sustentan la realización del proyecto político del Estado Social de Derecho en la
actividad positiva (de hacer) del Estado, particularmente del Estado legislador (Wessel,
1952).
Sin embargo otras y otros estudiosos del tema han optado por organizar las omisiones a
través de categorías más elaboradas. Tal es el caso de la profesor José Julio Fernández
Rodríguez quien sugiere que además de las omisiones absolutas y relativas, estas deben
diferenciarse entre las formales y materiales, las que afectan derechos fundamentales y las
que no, y las que son evitables e inevitables (Fernandez Rodríguez, 1998).
Las primera clasificación corresponde a la distinción entre las omisiones que son producto
del incumplimiento de un deber previsto explícitamente en la CP (vgr. expedir el estatuto
del trabajo. Art. 53 CP) y aquellas que imposibilitan la realización de preceptos
constitucionales que no se encuentran contenidos en forma de deber para el legislador. Los
derechos fundamentales u otro tipo de normas que no tienen este carácter. Finalmente las
omisiones las califica como evitables cuando el legislador no desarrolla el contenido
normativo de la CP aún teniendo las posibilidades, e inevitables cuando dichas condiciones
no concurren.
No obstante lo anterior, esta investigación se concentrará en la clasificación contenida en
los conceptos básicos que trabaja el profesor español Ignacio Villaverde por considerarlos
más adecuados a la realidad jurídica colombiana tanto teórica como prácticamente.
Villaverde parte de una clasificación amplia y distingue entre los silencios legislativos y
las omisiones inconstitucionales. Con ello él pretende significar que una omisión en la
actividad legislativa, de suyo, no contraviene el ordenamiento constitucional y es solo
cuando transgrede lo preceptuado por la CP que adquiere la entidad de una omisión
constitucional (Villaverde Menéndez, 1997). Así, los silencios en los que es posible hallar
la potencialidad de infringir la CP se encuentran en las siguientes categorías:
3.1. Los silencios de la ley
Villaverde los asemeja a las omisiones relativas, pero lo cierto es que el enfoque que él le
imprime es mucho más preciso que el que se ha trabajado en la jurisprudencia y la doctrina
durante años. Lo señala de la siguiente manera:
El caso del silencio de la ley u omisiones relativas es aquel en el que hay una conducta del
legislador que pretende cumplir con los permisos o mandatos de hacer previstos en la
Constitución. Sin embargo, el intento del legislador por hacer efectivo el permiso o cumplir
con el mandato constitucional o es incompleto o es defectuoso. (Villaverde Menéndez,
Esta concepción permite comprender que en este caso el legislador ejerce su competencia,
pero el resultado de ello, es decir la norma legal, no cumple con alguna exigencia de
carácter material que lo obliga a incluir un precepto para hacerla constitucionalmente
adecuada. Generalmente esta situación ocurre, tanto en la jurisprudencia foránea como en la
nacional, cuando una norma no incluye en el grupo de destinatarios a alguna o algunas
personas que necesariamente debían estar ahí (en razón del principio de igualdad), y/o
cuando una norma no incluye un elemento esencial contemplado en la CP.
Un claro ejemplo del primer caso se encuentra contenido en la sentencia C-029 de 200920,
donde la Corte tuvo que resolver una demanda presentada en bloque contra diferentes
normas legales que no incluían como beneficiarios o protegidos de determinado régimen a
las parejas homosexuales (normas que regulan la constitución del patrimonio inembargable
de familia, la afectación a vivienda familiar, la obligación civil de prestación de alimentos a
los compañeros permanentes, normas penales, penales militares y disciplinarias que
consagran la garantía de no incriminación y normas penales y preventivas de delitos
respecto de los cuales la víctima es el compañero permanente, entre otras). Con la demanda
se quería poner de presente que, en condiciones de igualdad, las parejas homosexuales
requerían necesariamente de la protección o beneficio del que eran destinatarios parejas
heterosexuales para que la norma, a partir de su silencio, no configurara una situación de
inconstitucionalidad. En términos generales las pretensiones de la demanda fueron
estimadas en la medida que se declaró la inconstitucionalidad condicionada de la mayoría
de artículos, bajo el entendido que el beneficio o la protección incluía a las parejas del
mismo sexo.
Esta faceta de las omisiones legislativas relativas tiene fuerte arraigo en la doctrina y
jurisprudencia alemana sobre la exclusión arbitraria de beneficios (willkürlicher
gleichheitswidriger begünstigungsausschluss) (Fernández Segado, 2008).
El segundo caso se evidencia cuando una norma legal no incluye dentro de su contenido
una condición esencial de existencia según lo preceptuado por la CP. Esta situación se
configura, por ejemplo, cuando no se incluye la posibilidad de ejercer el derecho de defensa
en un juicio, toda vez que el núcleo del derecho fundamental al debido proceso exige esa
alternativa (artículo 29 de la CP).
Por manera que el silencio de la ley se refiere a la pretermisión por parte de la norma legal
de los requerimientos de carácter constitucional pues la CP limita pero a la vez exige desde
el punto de vista material de las normas.
3.2. Los silencios del legislador
Diferente es la situación en la que el legislador es quien calla y no la ley. Es decir, cuando
el órgano legislativo no ejercer la competencia que le fue otorgada por la CP para lograr los
cometidos estatales; proteger y promover los derechos de los ciudadanos (artículo 2 de la
CP). En este caso el silencio proviene es del legislador como órgano del poder público, y no
de la ley como acto.
Los silencios del legislador u omisiones absolutas son los supuestos en los que falta la
norma legal que puede o debe regular una determinada situación jurídica permitida o
mandada por la Constitución, y que puede transformarse en una omisión absoluta si la
carencia de norma legal supone crear o conservar una situación jurídica contraria a la
