Respecto de los procedimientos, Habermas señala, que los procedimientos

jurídicos están cerca de lo que puede considerarse una ―racionalidad procedimental perfecta o completa‖, puesto que plantean criterios institucionales, desde los cuales un observador podría determinar, si las decisiones se realizan de acuerdo con las reglas establecidas, es decir, conforme a derecho. Por el contrario, en los que respecta a los procedimientos de tipo moral, no llenan los requisitos mencionados, por lo que se consideran con una racionalidad procedimental incompleta o imperfecta, ya que, en caso de discrepancia sobre el punto de vista moral a utilizar, ―es algo que sólo puede decidirse desde la perspectiva de los participantes mismos; pues aquí, no hay criterios externos o previos‖ (Ibid., 557).

3.2.4 ¿Cómo se vincula moral y derecho a partir del principio discusivo?

La respuesta a la forma como puede legitimarse el derecho a partir de una relación con la moral, la encuentra sin duda Habermas en el principio del discurso. Como ya se planteaba más arriba, el principio del discurso es un instrumento argumentativo, que si bien no tiene contenidos dirigidos a orientar un ámbito de acción en particular, tiene un sentido normativo general, que se expresa en la "imparcialidad‖ de los juicios prácticos. Esto explica el por qué de esta construcción habermasiana, pues el grado de abstracción y de neutralidad frente a la moral de tipo individual o al derecho en su forma positiva, busca evitar que cualquier contenido de tipo material favorezca intereses personales o subjetivos que puedan distorsionar una racionalidad de tipo comunicativo. Este principio ―Sólo explica el punto de vista desde el que pueden fundamentarse imparcialmente normas de acción, para lo cual parto de que el principio mismo se funda en las relaciones simétricas de reconocimiento inscritas en las formas de vida simétricamente estructuradas‖ (Habermas, citado por Martín Quintana, 2007, pág. 169).

140 Es por esta razón que para Habermas la ―idea de imparcialidad constituye el núcleo de la razón práctica‖ (Habermas, 1992, 555), y específicamente, de su teoría de la procedimentalidad, aplicable, tanto en el campo de la producción de la normas, como en el campo de su ejecución. Al trasladarse a la moral, la convierte en ética discursiva, y al derecho, le concede ese momento de incondicionalidad que había perdido con su positivización, de forma tal, que el elemento de justificación de las normas se añade ahora al de su facticidad, pues la falta de ―acuerdo jusitificatorio‖ reduce al derecho a puro autoritarismo, y no garantiza el reconocimiento de sus destinatarios, que es precisamente el elemento que le concede legitimidad. Dice Habermas (1987):

Si dejamos por un lado el problema de la aplicación imparcial de normas, la idea de imparcialidad nos aparece desplegada, bajo el aspecto sobre todo de fundamentación de las normas, en las teorías de la moral y las teorías de la justicia que proponen un procedimiento para enjuiciar las cuestiones prácticas desde el punto de vista moral (p. 161).

Es decir, que para Habermas, en la argumentación moral, están dadas las condiciones para un procedimiento adecuado de la formación adecuada de la voluntad racional, y para garantizar la imparcialidad al momento de realizar juicios sobre cuestiones prácticas:

El examen de pretensiones de validez hipotéticas representa tal procedimiento, porque quien quiera argumentar seriamente ha de empezar asumiendo (y estribando en) las suposiciones idealizadoras que comporta una forma de comunicación tan exigente como es el discurso práctico. Pues todo participante en una práctica argumentativa tiene que suponer pragmáticamente que en principio todos cuantos pudieran verse afectados podrían participar como iguales y libres en una búsqueda cooperativa de la verdad en la que la única coerción que es lícito ejercer es la que ejercer los mejores argumentos. (Habermas, 1992, 556)

Es claro que si Habermas, coloca al discurso moral como prototipo de un procedimiento comunicativo, libre e imparcial, el elemento de legitimidad, en el sentido de una ―justificación racional‖ que necesitan las normas jurídicas, lo adquiere el derecho a partir de una interconexión con la moral. Así, Habermas insiste en que un derecho procedimentalizado y la fundametación racional qua ofrece la moral se remiten el uno al otro: ―La legalidad sólo puede engendrar legitimidad en la medida en que el orden jurídico reaccione reflexivamente a la necesidad de fundamentación surgida con la

141 positivización del derecho, y ello de suerte que se institucionalicen procedimientos jurídicos que sean que sean permeables a los discursos morales‖ (Ibid., pág. 557)

A partir del paradigma de la procedimentalización, las instituciones jurídicas quedan abiertas a argumentaciones morales. A diferencia de lo que sucedía con el derecho natural racional, donde la moral se situaba por encima del derecho en forma de un conjunto suprapositivo de normas, o del derecho positivo, entendido como un sistema de normas, cerrado a cualquier influencia de tipo ético, en el marco procedimental del principio discursivo, ―la moral emigra al interior del derecho positivo, pero sin agotarse en derecho positivo‖. (Ibid., 559)45

Esta moralidad que mantiene sus diferencias con el derecho, y que se instala en el corazón mismo de las instituciones jurídicas, ―es una moral de naturaleza procedimental‖ (Ibid., 559), que se ha despojado de sus contenidos normativos determinados, y ha quedado subsumida al marco de un procedimiento de justificación y producción de normas de carácter general.

Esta relación entre un derecho y una moral ahora procedimentalizados, les permite ―controlarse mutuamente‖ (Ibid., 559), pues el discurso moral, caracterizado por la falibilidad y la indeterminación cognitiva, queda ―domesticado por vía de la institucionalización jurídica‖ (Ibid., 559); y por su parte, el derecho abre sus puertas y permite el libre fluir de la argumentación moral, de forma tal, que esta pueda desarrollarse en su propia lógica interna, sin que tenga que detenerse o quedar atascada en los límites del derecho positivo. ―El derecho mismo deja en franquía y estimula una dinámica de fundamentación y justificación, que también puede llegar a trascender la letra del derecho positivo, de forma no determinada ni prevista por éste‖ (Ibid., 560).

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Habermas desea mantener los límites entre moral y derecho, pues someter la racionalidad del derecho a la racionalidad de la moral, lo llevaría directamente al iusnaturalismo, o a la visión del derecho de Kant, el cual hace depender en exceso el derecho de la moral. Sobre este punto ver: Kant, I. Metafísica de las costumbres (1797 versión 2005), Introducción a la doctrina del derecho, Madrid, Tecnos, págs. 37 a la 50. La relación entre derecho y moral a través del principio U, ha sido también criticada por Welmer (1994): ―El religamiento del derecho con la moral en el postulado U se logra sólo al precio de asimilar conceptualmente los problemas morales a los jurídicos‖ (pág. 81). En Facticidad y Validez, Habermas evita caer en este reduccionismo o subsunción entre derecho y moral, a partir de una formulación mucho más abstracta del principio discursivo (D) y la descripción de las diferencias de complementariedad que existen entre derecho y moral.

142 Finalmente, esta fusión se verá reflejada en los procedimientos legislativos y políticos de producción del derecho, en la medida que los discursos y las iniciativas políticas sean limitadas por el principio de universalización de intereses y por el moral point of view (punto de vista moral), desde el cual las cuestiones morales pueden enjuiciarse con imparcialidad, igualdad, apertura a todos, ausencia de coerción y unanimidad. Condiciones formales que constituyen en el fondo, ―una reformulación discursiva y procedimental del concepto de autonomía Kantiano‖ (Vallespín, 2009, 152). Igualmente, los procedimientos legales a través de los cuales se institucionaliza la imparcialidad de la jurisprudencia deben corresponder a esa idea.

3.2.5 Crítica

La valoración crítica se realizará sobres dos aspectos importantes: primero, sobre la legitimación del derecho, segundo, sobre el universalismo del principio D.