El sistema jurídico exige que las decisiones de gobierno se documenten de modo estable y constatable("publicidad de los actos de gobierno"), para que pueda ejercerse sobre ellas el control preventivo de legalidad (por la propia administración en la vía jerárquica, frenos y contrapesos, o en el control de tutela y por la jurisdicción cuando lo reclaman los ciudadanos a través del voto y de la promoción de acciones judiciales).
Resulta imprescindible promover la documentación de los actos administrativos y que las leyes condenen las conductas del poder que no se justifiquen en actos documentados y eficaces. Tal es el propósito que ha seguido la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos al prohibir las vías de hecho.
artículo 9º "La Administración se abstendrá: a) De comportamientos materiales que importen vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garantías constitucionales; (prohibición de realizar una actividad de ejecución que afecte los derechos de los ciudadanos, si ella no ha sido decidida previamente en un acto administrativo vía de hecho directa.)b) De poner en ejecución un acto estando pendiente algún recurso administrativo de los que en virtud de norma expresa impliquen la suspensión de los efectos ejecutorios de aquél, o que, habiéndose resuelto, no hubiere sido notificado"., (alude a la ejecución de un acto administrativo no eficaz, considerando dos de las especies típicas: cuando el acto ha sido objeto de un recurso al que la ley otorga efectos suspensivos y cuando se intenta la ejecución material de un acto no notificado y, por ende, no eficaz. vía de hecho indirecta)
La Administración, en tanto órgano del Estado, tiene la capacidad de concretar sus conductas aún con el ejercicio de la violencia —vgr.: a través de la fuerza policial—. Para que esa violencia sea "legítima" es indispensable que resulte la consecuencia de un acto administrativo que ordene una conducta y que ese acto administrativo sea eficaz. La norma antes transcripta condena la violación de esos dos deberes.
decisión que reúna los elementos y que, por ello, se encuentre sometida al principio de legalidad, expresada en un acto de autoridad competente, que considera los antecedentes fácticos y jurídicos, la licitud y posibilidad física y moral de su objeto, que ha cumplido con el procedimiento previo, tiene motivación adecuada y resulta proporcional en su decisión a la finalidad prevista para el ejercicio de la competencia.
Lla conducta material de la Administración que sigue a un acto administrativo viciado no se transforma por ello en una vía de hecho, en tanto el acto hubiera sido dictado y notificado, adquiriendo así la presunción de legalidad y eficacia. Aquí podrá haber la nulidad de un acto administrativo y de las conductas materiales que lo ejecutaron, que podrán redundar en la responsabilidad del Estado y aún de los funcionarios, pero no existirá una vía de hecho.
Entiendo que debería agregarse a estas dos especies el caso de la ejecución de un acto administrativo cuyos efectos han sido objeto de suspensión a raíz del dictado de una medida cautelar judicial, ello sin perjuicio de la
responsabilidad penal del funcionario por "desobediencia judicial".
Cuando el Estado rompe o quebranta estos principios a través de comportamientos que restringen garantías de los administrados, estamos frente a una vía de hecho, que no supone la ejecución de la función administrativa del Estado, Hay ausencia de acto administrativo o de acto administrativo eficaz. Resulta un actuar prohibido y violatorio del orden jurídico.
La comprobación sobre la existencia de una vía de hecho tiene consecuencias jurídicas trascendentes, más allá de la pertinencia de una acción de amparo, la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos dispone la inmediata y directa habilitación de la instancia judicial para el ejercicio del control judicial sobre esos comportamientos. ACTOS ADMINISTRATIVOS DE PERSONAS PÚBLICAS NO ESTATALES Y DE PERSONAS PRIVADAS. UNA PROPUESTA PARA SU CONTROL JURISDICCIONAL
Otro de los aspectos que ha suscitado controversias doctrinarias y jurisprudenciales es el de la existencia de personas públicas no estatales y si pueden dictar actos administrativos.
Algunos autores niegan la posibilidad de concebir una persona pública no estatal(43), otro sector de la doctrina auspicia la posición contraria(44)y el legislador argentino viene haciendo uso de esta clasificación en la creación de personas jurídicas de modo expreso(45)Esta discusión es sólo el comienzo de la segunda, pues algunos de los autores que admiten su existencia no aceptan que las personas públicas no estatales puedan dictar actos administrativos(46), admisión que realizan otros doctrinarios(47).
En este último sector, Comadira ha indicado que la coherencia obliga a admitir que si parte de la función administrativa se confiere a un ente público no estatal, debe considerarse como acto administrativo al que concrete el desenvolvimiento de esa función concreta, criterio que no haya obstáculo en la derogación del artículo 2º del decreto 9101/1972(48).
La materia ha recibido tratamiento disímil en la jurisprudencia, pues en algunos casos se ha caracterizado a algunos de los actos de los entes públicos no estatales como administrativos(49), mientras que en otros casos se les ha negado ese carácter(50).
Ante esta discrepancia, se ha sostenido que corresponde considerar el ordenamiento legal aplicable a cada entidad pública no estatal, para determinar si ésta realiza ejercicio de potestades públicas, traducidas en poderes de imperio, que se traduciría en la producción de actos que deberían calificarse como administrativos(51).
Entiendo que, superada la cuestión semántica y de cara a resolver el problema del control jurisdiccional de estos actos, el tema debería abordarse desde dos perspectivas, a saber:
a) En cuanto a los recaudos jurídicos de los actos, estimo que la asimilación de su régimen al de los actos administrativos y la aplicación analógica de los principios de la ley 19.549 resultaría una garantía para los particulares, debiendo reconocerse que en algunos casos éstos podrán verse alcanzados por su presunción de legitimidad y ejecutoriedad(52).
b) En cuanto a las condiciones de su impugnabilidad, estimo que no corresponde exigir los recaudos que se reclaman en el ámbito de la Administración para hacer posible el control jurisdiccional de los actos administrativos, es decir: el agotamiento de la vía, el reclamo administrativo previo o el plazo para iniciar la acción, toda vez que estos requisitos quedan desnaturalizados por la especie que nos ocupa.
El sistema así propuesto beneficia al administrado, aun cuando lo someta a la presunción de legalidad y fuerza ejecutoria. Es cierto que estos actos serán plenamente justiciables aun cuando no se les otorgue el carácter de actos administrativos o se los asimile a su régimen. Pero no lo es menos que esa asimilación supone imponerles exigencias formales y otorgar garantías a los ciudadanos que de otro modo no podrían predicarse a su respecto, mientras que se libera su acceso pleno y simple al control jurisdiccional.
No obstante, no es posible silenciar que la cuestión es de caracteres ríspidos que pueden dar lugar a criterios contrapuestos en las circunstancias especiales de cada caso.
La discusión adquiere similares características cuando se trata de determinar si puede admitirse el dictado de actos administrativos por personas privadas, en particular cuando se trata de prestatarios de servicios públicos en ejercicio de prerrogativas públicas.
A los fines de mantener el criterio subjetivo, la doctrina española ha considerado que en estos casos media un supuesto de delegación o descentralización a favor de los particulares, posición que provocara discusiones en ese ámbito(53).
Entiendo que el caso no puede asimilarse al tratado en el apartado anterior. Las características que se brindan a los entes públicos no estatales, su regulación y el modo en que desarrollan sus actividades, cuando se trata del ejercicio de cometidos públicos, no puede asimilarse a la situación de las entidades o personas privadas. De allí que juzgue inadecuado el otorgamiento a estos de facultades de poder público o de carácter administrativo a sus actos, entendiendo que la supuesta necesidad del reconocimiento de potestades especiales que alguna jurisprudencia ha reconocido(54), cuyos fundamentos podrían superarse exigiendo al prestatario la previsión de asegurarse un control policial eficaz y permanente en los lugares adecuados, no justifican atribuir a esos actos carácter administrativo, en particular en orden a concederles los beneficios y autotutelas que les son propios, extremo que ha decidido la Corte(55).