Origen y evolución
El poder y el derecho. El Estado como titular del poder. Causas y fines del poder del Estado. Los medios para el ejercicio del poder. Razonabilidad técnica o moral.
A falta de reglas entre estas personas, se impondrá entonces la fuerza, y bastará que dos o más personas se unan para privar de sus derechos a otros. Este estado primitivo haría muy difícil la subsistencia, y el género humano perecería si no adoptase medidas que lo protejan frente a los demás.Aquí es entonces donde se produce la
necesidad de llegar a algún acuerdo con las otras personas, y nace lo que Rousseau llama “el contrato social” “Cada uno de nosotros pone en común su persona y toda su potencia bajo la suprema dirección de la voluntad general, y recibimos a cada miembro como parte indivisible del todo. Inmediatamente, en lugar de la persona particular de cada contratante, este acto de asociación produce un cuerpo moral y colectivo, compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea y su voluntad. Esta persona pública formada así por la unión de los demás, tomaba antiguamente el nombre de ciudad, y ahora el de república o cuerpo político, denominado por sus miembros Estado cuando es pasivo, Soberano cuando es activo, Poder comparándolo con sus semejantes. Respecto a los asociados, toman colectivamente el nombre de Pueblo, llamándolos particularmente Ciudadanos, como participante de la autoridad Soberana, y Súbditos, como sometidos a las leyes del Estado
Por el Contrato Social, el hombre pierde su libertad natural y gana la libertad civil, que le asegura un real goce de los derechos y obligaciones que fueron previamente acordados.
Si todos tenemos poderes absolutos, en realidad lo que hay es una carencia absoluta de poderes, rigiendo entonces la ley de la fuerza y consecuentemente el caos. Lo que va a hacer efectivo mi derecho en relación con los demás es el establecimiento de reglas que todos estemos dispuestos a respetar. El contrato social es entonces la herramienta que consolida y fija los límites de los derechos y obligaciones de cada uno, es decir, los alcances del poder individual y también los límites del poder comunitario.
Por este mismo contrato social, sólo la voluntad general puede dirigir las fuerzas del Estado con arreglo a la finalidad de su Institución, que es el bien común. Es únicamente sobre la base de este interés común como debe gobernarse la sociedad. El pacto social da al cuerpo político un poder absoluto sobre todos los suyos, y este poder, dirigido a la voluntad general, lleva el nombre de soberanía. El pacto social establece entre los ciudadanos tal igualdad que todos se comprometen en las mismas condiciones y deben gozar de los mismos derechos.
Esta figura del contrato social es la que da nacimiento al Estado, que es la nación jurídicamente organizada. Cuando las personas que tienen una comunidad de intereses se reúnen, puede hablarse de nación. Si lo hacen dentro de un determinado territorio y además se establece una organización jurídica o política, se estará entonces ante un Estado. Hay otro elemento más, que es el gobierno, y que se manifiesta a través de la actuación de los órganos creados por el pueblo organizado para que los representen en el ejercicio de la función pública.
Cuando las sociedades se organizan jurídicamente, necesitan delegar el monopolio de la fuerza en alguien, para evitar que todos y cada uno de sus individuos pretenda hacerlo por si y de la manera en que crea mas conveniente. Así, a través de la organización del Estado, y mediante el sistema jurídico, los ciudadanos, que son los titulares del poder y de la fuerza, delegan en sus instituciones en general y en sus mandatarios en particular, el uso de este poder, para que los mismos, dentro de un estado de derecho, puedan materializar el bien común, que es el fundamento y finalidad de la organización societaria.
El poder pertenece siempre a los ciudadanos, y los funcionarios como herramientas o intermediarios entre el pueblo y las Instituciones, deben regirse conforme a las leyes y reglamentaciones que se dictan a través de los representantes elegidos por los ciudadanos, sin olvidar jamás, que son simples mandatarios, designados al solo efecto de poder cumplir con el ordenamiento jurídico, y que siempre la finalidad de su actuación tiene como premisa fundamental, el logro del bien común de sus mandantes.
Íntimamente ligado al concepto de Estado se encuentra el de soberanía, que ya desde antiguo era sindicado como el poder absoluto y perpetuo de una República ( Bodin). Este poder es comprensivo de la facultad de dictar sus propias normas y reglas sin depender de una autoridad superior. Los estados soberanos, pueden ceder parte de esos poderes para la creación de organismos supranacionales. Estos mecanismos se llevan adelante mediante herramientas conocidas normalmente como integración regional o comunitaria.
El Estado tiene elementos propios que hacen a su conformación y que son: a) la población o sociedad que integra el elemento humano, compuesto por los habitantes del territorio. b) el territorio o elemento geográfico, que determina los límites dentro del cual se ejercerá la soberanía, como fuerza que permite concretar los fines estatales, c) el orden normativo que establece los componentes políticos y jurídicos, y d) el gobierno o conjunto de órganos y entes que tienen a su cargo la realización del bien común.
La forma republicana de gobierno.
La representatividad tiene que ver con un diseño de gobierno en el cual el ejercicio del poder se encuentra en manos de los representantes del soberano, que es el pueblo, y que constituye un sistema de democracia indirecta. El poder pertenece siempre al soberano y que su ejercicio se delega en el legislativo, para que dicte las políticas que
permitirán concretar el bien común, en el ejecutivo, para que éste, pueda concretar las políticas dictadas por el representante de la voluntad popular, y en el judicial para que resuelva las controversias que se susciten entre las personas.
El sistema federal implica un andamiaje jurídico en el cual pueden coexistir autoridades nacionales y locales, con ordenamientos jurídicos también comunes con el orden nacional y ordenamientos propios en el ámbito local.
El término República que deriva del latín res y publica, o cosa pública caracterizada por elementos esenciales como la igualdad ante la ley, la división de poderes, la periodicidad de los mandatos, la publicidad de los actos de gobierno y la responsabilidad de los funcionarios públicos. El fundamento del Estado Republicano es la acepción de un poder jurídico superior que establece derechos y obligaciones de carácter obligatorio y cuyo fin es el logro del bienestar general. Para ello es necesario una adecuada distribución del poder estatal de manera tal de asegurar que ninguno de los órganos de gobierno posea la suma del poder, y que además, exista un mutuo control que evite los abusos y excesos de quienes deben ejercer la acción de gobierno.
Las transformaciones del Estado.
Cuando el diseño del gobierno se estructura sobre la base de un sistema de contenido socialista, o cualquiera de los esquemas pro estatistas, el derecho administrativo para brindar justificación jurídica a este mapa político, será de un gran desarrollo de la actividad descentralizada del gobierno, para permitir así la existencia de entidades autárquicas, empresas del estado o formas societarias que permitan al Estado llevar adelante por si la actividad económica de la cual es el motor que impulsará este espacio de la realidad.
Si la ideología del Estado es la de libre mercado o liberalismo, el gobierno deberá reducirse a su mínima expresión, limitarse a las funciones esenciales como la seguridad, justicia, relaciones exteriores y dejar en manos de la actividad privada todas las demás actividades. El derecho administrativo deberá mutar entonces su contenido al no justificarse la existencia de una administración descentralizada que se ocupe de la actividad económica, ya que en la economía de mercado esta se encuentra desempeñada exclusivamente por la actividad privada.
El Estado se vale de diversos medios para el ejercicio del poder. El primero de ellos es el orden jurídico que protege a los ciudadanos frente a los posibles abusos de otros ciudadanos, o bien de las autoridades. Otro de los medios es delegar el monopolio de la fuerza en órganos creados por ellos mismos, y así se creará un órgano político o
legislativo para definir las políticas de Estado; un órgano administrativo para que ejecute las políticas diseñadas por el legislativo, y un órgano que resuelva los conflictos que se susciten.
Funciones del Estado (Legislativa, Judicial, Administrativa, de Gobierno) Criterios subjetivos y materiales. Caracteres y diferencias entre las distintas funciones
La libertad es el derecho de hacer todo lo que las leyes permiten, de modo que si un ciudadano pudiera hacer lo que las leyes prohíben, ya no habría libertad, pues los demás tendrían igualmente esta facultad. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que, el poder frene al poder. Una constitución puede ser tal que nadie esté obligado a hacer las cosas no preceptuadas por la ley, y a no hacer las permitidas.
La libertad política de un ciudadano depende de la tranquilidad de espíritu que nace de la opinión que tiene cada uno de su seguridad. Y para que exista libertad es necesario que el gobierno sea tal que ningún ciudadano pueda temer nada de otro.
Cuando el poder legislativo está unido al poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo, no hay libertad porque se puede temer que el monarca o el senado promulguen leyes tiránicas para hacerlas cumplir tiránicamente. Tampoco hay libertad si el poder judicial no está separado del legislativo ni del ejecutivo. Si va unido al poder legislativo, el poder sobre la vida y la libertad de los ciudadanos sería arbitrario, pues el juez sería al mismo tiempo legislador. Si va unido al poder ejecutivo, el juez podría tener la fuerza de un opresor.
Las funciones estatales pueden ser clasificadas desde un criterio subjetivo o material. El criterio subjetivo es el que tiene en cuenta al sujeto delegado, sin importar el contenido de la actividad que realiza. Así desde este criterio las actividades de la administración, siempre serán funciones ejecutivas, ya sea que administre, que legisle, o que resuelva controversias entre particulares ( entendidas estas dos últimas con criterio restringido).
El criterio material, va a tener en cuenta no al sujeto que realiza la acción, sino al contenido del acto que realiza. Así el dictado de una norma de alcance general será una función materialmente legislativa sin importar si la realizó el órgano ejecutivo, el legislativo o el judicial.
Los titulares de las funciones estatales serán desde el punto de vista subjetivo, cada uno de los órganos de gobierno que desarrollen la actividad, mientras que desde el punto de vista material, la titularidad corresponde al órgano que constitucionalmente se le ha atribuido, y así, si la actividad es administrativa coincide la titularidad subjetiva y material
en el órgano administrativo, pero si la actividad es materialmente legislativa la titularidad subjetiva es de la administración, pero la titularidad material es del órgano legislativo.
El poder legislativo pertenece al pueblo, y sólo a él puede pertenecer…el poder ejecutivo no puede pertenecer a la generalidad, pues no consiste más que en actos particulares, que no son de incumbencia de la ley, ni, por
consecuencia, del soberano, cuyos actos no pueden ser más que leyes. Necesita, la fuerza pública un agente adecuado que la reúna y ponga en marcha según la voluntad general, que sirva de relación entre el estado y el soberano…He aquí cuál es en el Estado la razón de gobierno, confundido indebidamente con el soberano, del cual no es más que un ministro. El gobierno es un cuerpo intermediario establecido entre los súbditos y el soberano para su correspondencia mutua, encargado de la ejecución de las leyes y del mantenimiento de la libertad, tanto civil como política. Los miembros de este cuerpo llevan el nombre de gobernantes.
Es en el gobierno donde se encuentran las fuerzas intermediarias cuyas relaciones componen las del todo con el todo, o del soberano con el Estado. Puede representarse esta relación por la de los extremos de una proporción continua, cuya media proporcional es el gobierno. El gobierno recibe del soberano las órdenes que da al pueblo, y para que el equilibrio del Estado sea perfecto es necesario que exista igualdad entre el producto o poder del gobierno, considerado en si mismo, y el producto o potencia de los ciudadanos, que son soberanos de una parte y súbditos de otra.
La diferencia esencial entre el gobierno y el soberano consiste en que el Estado existe por si mismo, y el gobierno existe sólo por voluntad del soberano. Así, la voluntad dominadora del príncipe no es o no debe ser más que la voluntad general o la ley; su fuerza, la fuerza pública concentrada en él; inmediatamente que quiera extraer de sí mismo algún acto absoluto e independiente, la ligazón con el todo comienza a quebrantarse. Si al final sucede que el príncipe tiene una voluntad particular más activa que la del soberano, y para imponerla hace uso de la fuerza pública que tiene entre sus manos, de suerte que existan, por decirlo así, dos soberanos, uno de derecho y otro de hecho, en ese instante la unión social se desvanece y el cuerpo político se disuelve” ( El Contrato Social – Rousseau JJ).- Las constituciones modernas tienden a distribuir las funciones del Estado en polìticas o legislativas, administrativas y judiciales. Para ello crean órganos a los cuales le atribuyen el ejercicio de estas funciones. Así, al legislativo le delegan las funciones políticas, al ejecutivo las administrativas y al judicial las jurisdiccionales. A cada órgano le corresponde una función y su ejercicio le está vedado a los demás órganos. Solo excepcionalmente y de manera limitada se permite una actividad propia de otros órganos de gobierno. Así, las funciones del Estado, delegadas en sus órganos de gobierno serán: a) Legislativas, o función política, consistente en dictar políticas, limitar derechos, con carácter general y obligatorio, b) judiciales, consistentes en la facultad de resolver controversias con fuerza de verdad legal, y c) administrativas, consistentes en la ejecución de las leyes y decisiones jurisdiccionales.
Contralor del Estado en derecho comparado.
El derecho administrativo, constituye un doble sistema de protección, que pretende por un lado proteger a los ciudadanos de los posibles excesos del gobierno, y por el otro, proteger al gobierno de los posibles excesos de sus funcionarios. Para poder llevar adelante este sistema de protección de aquellos que se encuentran en una situación de debilidad frente a su contraparte en una relación jurídica, el orden jurídico prevé entre otras alternativas, un régimen de contralor de la actividad estatal.
Hay sistemas de contralor administrativo, en el que la misma administración se controla a si misma; sistemas de contralor judicial, donde el mismo se realiza por un órgano ajeno a la administración, que es el órgano judicial, y sistemas mixtos, donde el control se realiza tanto por los órganos administrativos como judiciales.
Pero este régimen de contralor administrativo no es igual en todos los países, y ni siquiera en las provincias o municipios, ya que existen múltiples maneras de organizar el sistema de contralor de la actividad estatal.
Cuando se adscribe al sistema de contralor judicial, la totalidad de la actividad administrativa, de cualquiera de los poderes del Estado, es susceptible de una revisión judicial. sin perjuicio del mismo, también puede existir un control administrativo interno, efectuado por un órgano de la administración pública, para tratar de alcanzar una mejor realización de la actividad administrativa.
El Derecho Público, sus principales diferencias con el derecho privado, el Derecho Administrativo
Para justificar esta división existen varias teorías, entre ellas la teoría del interés según la cual el derecho público tiene como finalidad el interés colectivo, general y el privado tiene como finalidad el interés particular o privado. Otra teoría es la de los sujetos, y que sostiene que si el gobierno es uno de los sujetos de la relación jurídica el derecho es público, en tanto que si los sujetos son particulares el derecho es privado. Otra teoría es la de la subordinación o
coordinación de las normas; el derecho público se rige por el sistema de la subordinación, y el derecho privado por el sistema de la coordinación de normas.
Todas las teorías tienen excepciones y ninguna de ellas permite explicar de manera absoluta que debe entenderse por derecho público o privado, pero al solo efecto de la materia entendemos que el derecho público se compone de aquellas normas de orden público, en la que se encuentra involucrado el gobierno con sus prerrogativas de imperium y las obligaciones que derivan de ello, que busca el logro del fin común entendido como el bienestar de una
comunidad por encima de los intereses personales de cada uno de sus integrantes. El derecho publico – como lo es el derecho administrativo – es de naturaleza local, en virtud de que al producirse la delegación de facultades de las provincias a la Nación, en el momento de redactar la Constitución Nacional, las mismas se han reservado la potestad de organizar sus instituciones, respetando los principios de la organización nacional, que ellos mismos diseñaron. De esta manera, en materia de derecho público en general, y de derecho administrativo en particular, hay un orden federal o nacional, ordenes provinciales y ordenamientos municipales, donde las autoridades , como representantes de los ciudadanos, poseen facultades de organización y de gobierno en cada una de esas jurisdicciones.
Diferencia entre Derecho Administrativo y Administración Pública. El interés público y el interés fiscal. Las necesidades sociales, el poder del Estado y el derecho.
El derecho Administrativo es el conjunto de normas jurídicas que vincula al gobierno con los particulares o consigo mismo, y tiene por objeto el ejercicio de la función administrativa, la organización de la administración pública y los mecanismos de funcionamiento entre los órganos estatales de gobierno y los particulares.
La ciencia de la administración es la disciplina que se ocupa de estudiar los procedimientos, circuitos, vínculos y relaciones que se dan dentro de la administración pública, con exclusión de las relaciones con los particulares. Cuando se habla de Administración pública, desde el punto de vista dinámico, es la actividad permanente, concreta y práctica del Estado, que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran, y que puede llevarse a cabo por sí en forma directa o a través de terceros especialmente habilitados al efecto . Desde un punto de vista estático, es el conjunto de órganos y entes que actúan en la órbita del Órgano Ejecutivo y que tienen como objetivo la administración general del Estado.
El régimen jurídico exorbitante típico del Derecho Administrativo. Prerrogativas estatales: Garantías individuales.
En un Estado Federal coexisten regímenes administrativos nacionales, provinciales y municipales. Toda esta actividad administrativa se caracteriza por contener en sí un régimen exorbitante que significa un sistema de prerrogativas y garantías a favor del gobierno o de los particulares en distintas situaciones. Así por ejemplo, el gobierno tiene prerrogativas especiales en materia de contrataciones que no existen en el campo del derecho privado, pero también los particulares gozan de garantías especiales en materia de procedimientos y recursos administrativos que no se encuentran en el derecho privado. Estas excepciones, beneficios, prerrogativas o garantías para los sujetos del derecho administrativo (estado-gobierno) es lo que se conoce como régimen exorbitante.
Prerrogativas propias de la Administración (las autotutelas de la Administración), sus fundamentos éticos, políticos y jurídicos. Consecuencias. Garantías de los administrados, fundamentos y consecuencias. Cuando hablamos del derecho administrativo, y nos referimos a autotutela o heterotutela administrativa, estamos indicando por un lado, el modo en que se ha definido la protección o tutela de los derechos de los particulares cuando se relacionan con el gobierno, o bien del gobierno cuando se vincula consigo mismo.
El diseño republicano de gobierno adoptado por la mayoría de las Constituciones modernas, establece que existen órganos de gobierno, a los que se les atribuye funciones específicas, y que no pueden ser desarrolladas por los otros órganos de gobierno. El legislativo fija las políticas y limita los derechos fundamentales en aras del bien común, mediante el dictado de leyes formales. El ejecutivo administra y materializa las políticas establecidas por el órgano legislativo, siempre cuidando de no alterar el espíritu de las leyes con excepciones reglamentarias. El órgano judicial resuelve los conflictos que se presenten, decidiendo en el marco del orden jurídico establecido.
De esta manera, los conflictos que se presenten en el ámbito administrativo, deben ser resueltos por un órgano diferente a las partes que participan de esta relación, y es lo que se llama comúnmente un tercero imparcial e independiente.Esto se llama heterotutela administrativa, que traduce la decisión de encontrar el juez del conflicto, en un ámbito imparcial y ajeno a los intereses que lógicamente inciden a las partes involucradas en estas diferencias. Como principio general, las diferencias en las que se encuentren en juego derechos de los particulares se dirimen en sede judicial. No es admisible la posibilidad de que el gobierno, a través de sus organismos, pueda dictar medidas que afecten los derechos de los particulares, sin una ley formal expresa que lo autorice, y mucho menos pretender que se pueda forzar a su cumplimiento, sin que haya intervenido el órgano judicial, que es quien está dotado de las competencias para analizar el derecho y los hechos concurrentes en cada caso, y decidir de esta manera cuando una
decisión se torna exigible y cuando no. Este principio general, admite algunas excepciones, que se derivan de la naturaleza de las funciones atribuidas a cada uno de los órganos de gobierno.
Las funciones legislativa y judicial, son funciones esencialmente declarativas: La primera de ellas consiste en declarar la ley ( limitación de los derechos de los particulares y del gobierno), y la última, al dictar sentencias, declaran el derecho de las partes, y su consecuencia, pero en ninguno de los dos casos, estas declaraciones, se ejecutan por si mismas, sino que se requiere el concurso del órgano ejecutivo de gobierno, para que en el ámbito de su competencia puede hacer efectiva la ley y la sentencia. Como consecuencia de ello, es que aparece una habilitación especial al órgano ejecutivo, para que dentro del marco de la ley pueda llevar adelante determinadas conductas, que le están vedados a los otros órganos de gobierno. En ambos casos necesitan del auxilio del órgano administrativo, para hacer cumplir la ley y la sentencia, y de esta manera, también se cumple con la función administrativa, que consiste en la ejecución de la ley y la sentencia. Aparece así lo que se denomina la autotutela administrativa, que consiste en la posibilidad de que la administración, para llevar adelante sus cometidos, no requiera en cada caso concreto, de la habilitación de otro órgano del gobierno, sino que puede ejecutar sus propias decisiones por si mismo.
Este principio de autotutela, debe ser entendido y admitido con carácter restrictivo y sujeto a ciertas condiciones ineludibles. En primer lugar, las decisiones administrativas deben efectuarse en el marco de una norma de orden legal ( formal) que la habilite y autorice; en segundo lugar la decisión de la administración tiene que ser la
consecuencia lógica y la mejor solución posible para el caso de que se trate, ya que la ejecutoriedad, por su carácter restringido, debe limitarse a aquellos casos en que sea materialmente inviable requerir la fuerza ejecutoria a otro órgano de gobierno. Por ejemplo, si se produce un accidente de tránsito que provoca la imposibilidad de otros vehículos de circular debido a que los autos accidentados han sufrido daños que les impide dejar libre la vía pública, la autoridad administrativa no deberá requerir el auxilio judicial para proceder a removerlos, sino que lo hará por sus propios medios. Entonces, la autotutela administrativa, debe ser entendida como la facultad que tienen los órganos de la administración pública, de hacer efectivas determinadas decisiones, sin requerir el auxilio de otros órganos de gobierno, siempre que se actúe en el marco de una competencia expresamente establecida en la ley, o en el marco de una disposición expresa del órgano judicial, que no resulte viable , ya sea por establecerlo la ley o la naturaleza de la cuestión, la requisitoria de ejecución a otro órgano gubernativo, y por supuesto, que se admita la posterior revisión judicial del mismo.
En caso de conflictos entre el gobierno o administración y los particulares, el principio general es el de la heterotutela administrativa. La autotutela administrativa por su carácter restringido desde el punto de vista axiológico, se
encuentra limitado por la ley, y dentro de este ámbito es dable reconocer que desde el punto de vista cuantitativo, por la índole eminentemente práctica y concreta de la función administrativa, es un principio de aplicación cotidiano y sumamente frecuente. El límite legislativo constituye por un lado, una limitación al principio de autotutela
administrativa, y por el otro una verdadera garantía de los derechos de los particulares, quienes gozan de una serie de derechos fundamentales, que solo pueden ser limitados por ley del Congreso. El fundamento de esta limitación es de orden natural, constitucional y legal. Nadie puede ser obligado a hacer lo que la ley no manda, ni prohibido de lo que la misma no prohíbe. Dentro de este cauce se puede habilitar la autotutela administrativa, fuera del mismo, los particulares se encuentran protegidos y no les resulta aplicable.
De la autotutela administrativa se derivan entonces dos consecuencias naturales, que son la presunción de
legitimidad y su ejecutoriedad. Por ser consecuencia de la primera, y accesorias de la misma, deben seguir la suerte de su principal, esto es que tanto la presunción de legitimidad como la ejecutoriedad deben ser interpretados y admitidos con carácter excepcional y de manera restringida.
La óptica sería entonces que no está dado a la Administración afectar la esfera jurídica de las personas sin someterse a la intervención convalidatoria de los jueces, salvo que la sumisión a esa instancia previa derive en la ineficacia comprobable de la decisión administrativa y que los cauces procedimentales aplicables no otorguen soluciones para neutralizar ese riesgo por medio de tutelas cautelares a favor de la administración.
En caso de comprobarse de modo fehaciente tal imposibilidad, la acción administrativa puede ser llevada adelante siempre y cuando se asegure de modo inmediato, sencillo y útil la sujeción del conflicto al juez.
La situación de desigualdad jurídica que comporta la autotutela ha de estar justificada por ser imprescindible en cada caso concreto, por lo que esa posición jurídica peculiar, en más o en menos, debe evidenciarse como una medida desproporcionada para el cumplimiento de las funciones y fines de interés general, con lo cual se establece un criterio jurídico para determinar en que medida los privilegios y las prerrogativas de los poderes públicos se ajustan a la Constitución.
No se trata, entonces, de vedar de modo absoluto la posibilidad de que los poderes públicos están situados en una posición jurídica distintiva, sino de determinar – en defensa de la libertad y de los derechos individuales – en que
medida y con qué alcance tal posición viene exigida como medida proporcionada para la consecución de los fines de interés general que se tienen encomendados. Tal eventualidad requiere de justificaciones particulares y adicionales al simple argumento genérico de la eficacia administrativa y de los jueces como intrusivas trabas a la misma.
Tal es la regla jurídica fundamental que establece el art. 29.2 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática”
En virtud de tal precepto, el legislador debe explicitar cabalmente en que supuestos puede restringirse la garantía del debido proceso ante un órgano imparcial por considerar que la prerrogativa de autotutela es imprescindible – para asegurar el reconocimiento y respeto de los derechos y libertades de los demás ciudadanos o satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público o del bienestar general en una sociedad democrática.
Las relaciones de la Administración con los ciudadanos. Relaciones de sujeción general y de sujeción especial.
Todas las personas, de una o de otra manera, se encuentran vinculadas con la administración, ya sea en su carácter de funcionarios, usuarios de servicios públicos, contribuyentes, cuando requieren la habilitación de un comercio, la extensión de un documento de identidad, el pago de un peaje, etc. De esta manera, según el tipo de relación que tengan con la administración pública, esta relación podrá ir desde lo general y objetivo hasta lo particular y subjetivo. Se dice que la relación es general, cuando las normas jurídicas lo tratan al particular de manera impersonal. No han participado de manera directa en su elaboración, no lo han aprobado ni convenido regirse por sus reglas, y hasta es probable e ni siquiera sepan de su existencia.
Existen otros casos donde la relación o vinculación con la administración es mucho mas cercana y personal, como lo son los casos de los contratistas del Estado, las personas privadas de su libertad en establecimientos carcelarios, los proveedores de obras y servicios estatales, que se rigen por normas especiales que los vinculan, y que pueden ser contratos o reglamentos, que les son aplicables a los mismos por su especial condición, pero no a otras personas que no revisten sus cualidades.
Estas relaciones, que son universales ha dado lugar a las teorías llamadas de las sujeciones generales y especiales. Todas las relaciones que se entablan entre la administración y los particulares, por ser el gobierno una persona jurídica esencialmente moral, y el derecho una creación cultural destinada a proteger a los ciudadanos, debe materializarse bajo un paraguas protector que lo constituyen el respeto por los derechos fundamentales de las personas. La existencia de regímenes especiales entre la administración y ciertos universos o personas, diferentes al resto de la sociedad, es perfectamente aceptable, válido y hace a la mejor gestión de gobierno y al bien común. Lo que no puede aceptarse es que existan situaciones especiales que vinculen a la administración pública con particulares, donde se permita una restricción de derechos de tal entidad que termine afectando derechos fundamentales que sin razonabilidad prive a algunos de lo que se concede a otros.
El principio de legalidad. Vinculación negativa y positiva. La técnica de potestades.
En un Estado de Derecho, el pueblo y las autoridades aceptan que existe un orden jurídico superior que deben acatar y que rige sus relaciones. Del Estado de derecho se deriva el principio de legalidad, y que significa que el Estado – comprensivo del gobierno y del pueblo – reconocen en la ley, el eje de su actuación. Como consecuencia de este principio, la doctrina ha desarrollado dos conceptos que conforman las dos caras de una misma moneda, y que son las teorías llamadas “ virtualidad positiva y negativa”. La primera de ellas indica que la Administración debe moverse dentro del marco jurídico creado por la norma ( ley, derecho, orden jurídico, etc) y solamente son admisibles los actos que se encuentran respaldado de manera expresa en una atribución positiva dada por la legislación. Como contrapartida de ello, la teoría de la virtualidad negativa, sostiene que no es necesaria una atribución expresa de una norma, sino que la virtualidad negativa se da porque le es permitido a la administración realizar todo aquello que no se encuentra expresamente prohibido.
Para los partidarios de la virtualidad positiva, todo aquello que no se encuentra expresamente permitido, está prohibido, en tanto que para los que pregonan la doctrina de la virtualidad negativa, todo aquello que no esté expresamente prohibido, se encuentra permitido.
Las potestades administrativas, llamadas también prerrogativas de la administración, son atributos que tiene la Administración Pública para cumplir con los objetivos fijados en el orden jurídico. Estas atribuciones siempre deben estar otorgadas por una norma jurídica, ya sea por ley o reglamento que establece sus alcances. Estas facultades pueden ser de diferentes clases:
Reglamentaria: Facultad de dictar normas de alcance general y contenido obligatorio. Imperativa o de mando: Facultad de dar órdenes y exigir su cumplimiento. Sancionadora: Poder de aplicar sanciones previstas en la ley.
Ejecutiva o de gestión: Facultad de dictar normas de ejecución o necesarias para llevar adelante la gestión administrativa. Jurisdiccional: Facultad tiene la administración de resolver conflictos de orden administrativo entre particulares siempre que se asegure la posterior revisión judicial.
A su vez estas potestades pueden materializarse conforme a distintas modalidades, y asi se habla de potestades administrativas de tipo reglada o discrecional. La primera de ellas se refiere a aquellos casos en que la norma jurídica regula de tal manera una situación determinada, que no queda un margen de actuación que permita elegir entre distintas soluciones igualmente válidas. Por el contrario se habla de actividades discrecionales, cuando la norma faculta al órgano administrativo para llevar adelante un cometido, permitiéndole escoger entre varias situaciones igualmente válidas.
Organización adminsitrativa
El Estado es una persona jurídica y como tal tiene aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, pero para que esta aptitud pueda concretarse es necesario que exista una persona física que exteriorice una voluntad y que permita un actuar con discernimiento, intención y libertad. (sistema de la representatividad, mediante el que el Estado se manifiesta a través de órganos de gobierno que cumplen las funciones estatales y representan a los particulares.) Los órganos administrativos pueden clasificarse: por su origen: a) constitucionales; son creados por la constitución nacional ej. Presidente, Vice-presidente, ministros, Jefe de gabinete, defensor del pueblo, etc. b) legales; son los creados por otras normas distintas a la constitución ej. Secretario, sub-secretario, direcciones generales, direcciones nacionales, etc.
Por su integración: a) unipersonales; ej. Presidente, Jefe de gabinete. b) pluripersonales; ej. corte suprema de justicia, cámara de diputados, cámara de senadores, etc.
Por su función: a) activos; son los que emiten actos que deben ejecutarse, b) consultivos; emiten opiniones y dictámenes para los órganos activos, c) de control; son los responsables de la vigilancia y evaluación de la legalidad de los procedimientos que involucran a los entes y órganos administrativos.
El agente es la persona física responsable del órgano en cuyo nombre actúa, quien compromete y obliga al mismo de dos maneras: a) hacia fuera del órgano, con lo cual la representación funcionario-institución se unifican (cuando el ministro de justicia actúa fuera del ministerio de justicia, las calidades personales e institucionales concentran en una sola unidad. Cuando actúan vinculándose entre dos órganos administrativos de una misma persona jurídica, las relaciones se llaman interorgánicas. Cuando actúan vinculándose entre dos órganos administrativos de distintas personas jurídicas o entre un órgano de una persona jurídica con un órgano de otra persona jurídica las relaciones se denominan Interadministrativas.
b) hacia dentro del órgano; el funcionario o agente no pierde su individualidad y tiene derechos y obligaciones, como ser la obligación de prestar servicios, horarios y derechos como el sueldo, el progreso en la carrera, ascensos, etc. La administración consultiva se materializa a través de los distintos servicios técnicos que tiene la administración. Estos organismos pueden ser contables, administrativos, presupuestarios, jurídicos, etc.
organismos consultivos jurídicos, cada órgano del gobierno tiene un área que generalmente se llama Servicio Jurídico permanente o servicio Jurídico. La mayoría dependen de un órgano desconcentrado de la Administración Pública que se llama Procuración del Tesoro de la Nación, y cuyo titular es el Jefe del Cuerpo de Abogados del Estado. La Procuración del Tesoro de la Nación actúa en el ámbito del Ministerio de Justicia de la Nación, y sus funciones principales son la representación del estado en Juicio, y el asesoramiento del Poder Ejecutivo Nacional. La administración de contralor a su vez, ha sido diseñada a nivel nacional como un doble sistema de contralor interno y externo. El sistema de Contralor interno se lleva a cabo mediante un órgano que pertenece a la administración pública: la Sindicatura General de la Nación, en tanto que el control externo, se produce mediante la intervención de la Auditoria General de la Nación, que es un órgano ajeno a la Administración Pública, y que actúa en el ámbito del Poder Legislativo: la Auditoría General de la Nación.
La Administración Activa. Organización de la Administración Central: Presidente, Jefe de Gabinete y Ministros.
Constitución Nacional: para el esquema de poder del gobierno federal establece tres órganos originarios ( legislativo, ejecutivo y judicial), al en lareforma de 1994 se agrega el ministerio público. Se establece en la segunda parte de la
Constitución Nacional, llamada Autoridades de la Nación.
Parte de la antigua doctrina ha entendido que al establecerse la competencia de cada uno de los órganos de
gobiernos, se estaría creando una zona de reserva de cada uno de ellos, que sería un ámbito de actuación exclusivo y dentro del cual los demás órganos de gobierno no podrían acceder. Esto ha sido dejado de lado por la mayoría de los juristas, que no admiten la existencia de zonas de reserva, y sostienen que a pesar de que la carta magna
establece una Jefatura de la Administración pública, el Congreso Nacional puede dictar normas de organización de la Administración, régimen de carrera, reglamentos de empleo público, etc, y que los jueces pueden revisar la totalidad de la actividad administrativa o legislativa, cuando la misma pudiera ser violatoria de la ley.
El Poder Ejecutivo Nacional: Presidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros y Ministros: sus atribuciones y relaciones. Responsabilidades.
El Poder Ejecutivo de la Nación es desempeñado por el Presidente de la Nación Argentina, y que en caso de enfermedad, ausencia de la capital, muerte, renuncia o destitución, será ejercido por el Vicepresidente de la Nación. En caso de destitución, muerte, dimisión o inhabilidad del presidente y vicepresidente, el Congreso determinará el funcionario público que ha de desempeñar la presidencia , hasta que haya cesado la causa de inhabilidad o un nuevo presidente sea electo.
Para ser elegido presidente o vicepresidente se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero y las demás calidades para ser elegido senador. Duran en sus funciones cuatro años y podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos cargos, sino con el intervalo de un período.
Tanto el Presidente como el vicepresidente son elegidos directamente por el pueblo en doble vuelta, y a tal fin el territorio conforma un distrito único. La elección debe realizarse dentro de los dos meses anteriores a la conclusión del mandato del presidente en ejercicio y la segunda vuelta entre las dos fórmulas de candidatos más votadas, dentro de los treinta días de celebrada la anterior.
El Presidente de la Nación tiene las siguientes atribuciones:
1- Es el Jefe supremo de la Nación, Jefe del Gobierno y responsable político de la administración general del país. 2- Expide las instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución de las leyes de la nación, cuidando
de no alterar su espíritu con excepciones reglamentarias. 3- promulga y hace publicar las leyes.
4- Dicta los reglamentos de necesidad y Urgencia ( 99 inciso 3).
5- Nombra los magistrados de la Corte Suprema con acuerdo del Senado y de los demás jueces de los tribunales federales inferiores.
6- Puede indultar o conmutar las penas por delitos sujetos a la jurisdicción federal, previo informe del tribunal correspondiente, excepto los casos de acusación de la Cámara de Diputados.
7- Concede jubilaciones, retiros, licencias y pensiones, conforme a las leyes de la nación.
8- Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del senado; por si solo nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no esta reglado de otra forma por la Constitución.
9- Hace anualmente la apertura de las sesiones del Congreso, dando cuenta del estado de la nación.
10- Prorroga las sesiones ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias, cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera.
11- Supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de las rentas de la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de gastos nacionales.
12- Concluye y firma tratados, concordatos y otras negociaciones requeridas para el mantenimiento de buenas relaciones con las organizaciones internacionales y las naciones extranjeras, recibe sus ministros y admite sus cónsules.
13- Es comandante en jefe de todas las fuerzas armadas de la Nación. Provee los empleos militares con acuerdo del senado en la concesión de empleos o grados de oficiales superiores de las fuerzas armadas y por sí solo en el campo de batalla. Dispone de las fuerzas Armadas y corre con su organización y distribución según las
necesidades de la Nación. Declara la guerra y ordena represalias con autorización y aprobación del Congreso. 14- Declara en estado de sitio uno o varios puntos de la nación, en caso de ataque exterior y por un término limitado,
con acuerdo del senado. En caso de conmoción interior solo tiene esta facultad cuando el Congreso está en receso, porque es atribución de este cuerpo. El Presidente la ejerce con las limitaciones del art. 23 de la CN.
15- Puede pedir al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos y departamentos de la
administración y por su conducto a los demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están obligados a darlos.
16- Puede ausentarse del territorio de la nación con permiso del Congreso. En el receso de éste, sólo podrá hacerlo sin licencia por razones justificadas de servicio público.
17- Puede llenar las vacantes de los empleos, que requieran el acuerdo del Senado, y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión que expiran al fin de la próxima legislatura.
18- Decreta la intervención federal a una provincia o a la Ciudad de Buenos Aires en caso de receso del Congreso, y debe convocarlo simultáneamente para su tratamiento.
El Jefe de gabinete de ministros y los demás ministros secretarios cuyo número y composición es establecido por una ley especial, tienen a su cargo el despacho de los negocios de la nación y refrendan y legalizan los actos del presidente por medio de su firma, sin cuyo requisito carecen de eficacia. Al jefe de gabinete de ministros le corresponde:
1- Ejercer la administración general del país.
2- Expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye la CN y aquellos que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera.
3- Efectuar los nombramientos de los empleados de la administración, excepto los que correspondan al presidente.
4- Ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete resolver sobre las materias que le indique el Poder ejecutivo, o por su propia decisión, en aquellas que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia.
5- Coordinar, preparar y convocar las reuniones de gabinete de ministros, presidiéndolas en caso de ausencia del presidente.
6- Enviar al Congreso los proyectos de ley de ministerios y de presupuesto nacional, previo tratamiento en acuerdo de gabinete y aprobación del Poder Ejecutivo.
7- Hacer recaudar las rentas de la nación y ejecutar la ley de presupuesto nacional.
8- Refrendar los decretos reglamentarios de las leyes, los decretos que dispongan la prórroga de las sesiones ordinarias del congreso o la convocatoria de sesiones extraordinarias y los mensajes del presidente que promuevan la iniciativa legislativa.
9- Concurrir a las sesiones del Congreso y participar en sus debates, pero no votar.
10- Una vez que se inicien las sesiones ordinarias del Congreso, presentar junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de los respectivos departamentos. 11- Producir los informes y explicaciones verbales o escritos que cualquiera de las cámaras solicite al Poder
Ejecutivo.
12- Refrendar los decretos que ejercen facultades delegadas por el Congreso, los que estarán sujetos al Control de la Comisión Bicameral Permanente.
13- Refrendar conjuntamente con los demás ministros los decretos de necesidad y urgencia y los decretos que promulgan parcialmente las leyes. Someter personalmente y dentro de los 10 días de su sanción éstos decretos a consideración de la Comisión Bicameral Permanente. El Jefe de gabinete de Ministros no puede desempeñar simultáneamente otro ministerio y debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar la marcha del gobierno, pudiendo ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Cada Ministro es responsable de los actos que legaliza, y solidariamente de los que acuerda con sus colegas, no pudiendo por sí solos tomar resoluciones, a excepción de lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus departamentos. Los ministros deben presentar al Congreso una memoria detallada del estado de la Nación en lo relativo a los negocios de sus respectivos departamentos.
Pueden concurrir a las sesiones del Congreso y tomar parte en sus debates, pero no votar. Principios jurídicos
Toda organización administrativa tiene principios jurídicos que facilitan el funcionamiento y las relaciones de los órganos y entes administrativos entre si, y de estos con los particulares. Estos principios jurídicos son; la jerarquía, la competencia y los mecanismos de centralización y descentralización administrativa.
La Jerarquía
Es el status o posición en que se encuentra un órgano con respecto a otro dentro de una misma persona estatal, y que genera relaciones de subordinación o de supremacía. Dentro de la jerarquía existe la línea jerárquica, que es aquella que se forma por la unión de órganos administrativos vinculados entre si por razones jerárquicas. A su vez, las líneas jerárquicas permiten establecer el grado jerárquico, y que es el rango o posición en que se encuentran los órganos administrativos dentro de una misma línea jerárquica o entre líneas jerárquicas distintas. Dentro de una misma línea jerárquica, el grado jerárquico permite establecer que órgano está en un rango superior y cual en uno inferior, y dentro de líneas jerárquicas distintas, se puede establecer el nivel de equivalencias de los funcionarios u órganos administrativos.
Competencia.
Es la aptitud legal de obrar de un órgano o ente administrativo, o el conjunto de atribuciones que la norma legal le otorga para que pueda cumplir con los fines de su creación.
Existen distintas clases de competencia: a) en función de la materia (la que tiene en cuenta el contenido del acto que se pretende realizar), b) en función del grado o jerarquía ( tiene en cuenta la jerarquía de los órganos administrativos) , c) en función del territorio ( tiene en cuenta el lugar donde se ejerce la competencia), d) en función del tiempo ( tiene en cuenta el momento en que se ejerce la potestad).
Los caracteres de la competencia son:
Obligatorio o irrenunciable: el ejercicio de la misma no es optativo ni voluntario, los órganos administrativos no pueden dejar de ejercer la aptitud legal de la cual fueron investidos.
Improrrogable las potestades de las que se es titular no pueden ser transferidas a otro órgano o ente administrativo, salvo dos supuestos de excepción que son la delegación y la avocación que son técnicas transitorias de transferencia de la gestión de una competencia. Lo que se transfiere no es la competencia en sí, sino la gestión de la misma. La delegación se produce cuando un órgano administrativo superior transfiere a un órgano inferior la gestión de alguna competencia que le es propia, para que el inferior la ejerza, por un tiempo limitado. La responsabilidad por el cumplimiento de la gestión sigue siendo del superior porque conserva la titularidad de la competencia. Solo es admitida cuando una norma expresa lo permita.
La avocación es una técnica por la cual el órgano superior toma conocimiento e interviene en una cuestión que es competencia de un órgano inferior. A pesar de ser un procedimiento excepcional, se admite siempre, y no es necesaria una norma expresa que la autorice salvo los casos de especialidad técnica o científica, en que no será posible hacerlo. Ej. El Director de un hospital, podría delegar en el Jefe de Cirugía alguna de sus competencias administrativas, pero no podría avocarse a una competencia otorgada en razón de la especialidad, como por ejemplo, operar a un paciente.-
Las diferencias entre la delegación y la avocación consisten en que la delegación es un proceso que va de arriba ( superior) hacia abajo (subordinado) y la avocación es inverso, ya que va de abajo ( subordinado) hacia arriba ( superior), en el primero el ejercicio de la competencia baja y en el otro sube. La delegación requiere una norma expresa para que se pueda llevar a cabo y la avocación no requiere ninguna norma, salvo los casos excepcionales de especialización.
SISTEMAS Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
I. El derecho administrativo y la ciencia de la administración. Metodologías que rigen la organización de la administración: centralización, desconcentración y descentralización administrativa: conceptos y diferencias El sistema de distribución de competencias no es un tema exclusivo de la Administración. LosEstados se organizan de modos centralizados o descentralizados. La República Argentina, con su sistema federal, es un caso de
organización política descentralizada. "...el sistema federal de nuestro Estado, en cuanto distribución de competencia que se encuentra establecido en la Constitución Nacional, resulta además, del comportamiento de los órganos políticos y de la constante aparición de nuevas cuestiones que afectan al quehacer estatal y, por ende, no puede ser entendido en forma estática, como si hubiera sido fijado con todo detalle y de manera definitiva al sancionarse las normas supremas, sino que debe reconocérsele aptitud para solucionar los problemas que plantea la evolución de la técnica, de las instituciones y de los comportamientos humanos"
Generalmente pensamos en estas técnicas desde una perspectiva de organización interna del Estado. En este campo ellas son objeto de la Ciencia Política o de la Ciencia de la Administración hacia el interior. Pero esa mirada es claramente limitada. El hombre, que es el verdadero destinatario de cualquier organización pública, no repara en los
parapetos institucionales, tras los cuales algunas autoridades ocasionales escabullen su responsabilidad frente a las necesidades.
La Administración no podría concebirse seriamente como concentrada en una persona, pues resultaría materialmente imposible atribuir semejante enormidad de competencias a un solo sujeto. De allí que la idea de una concentración administrativa absoluta de facultades, parece una ilusión de realización concreta imposible, al menos en el estado actual de complejidad de las competencias administrativas. Esa comprobación hizo surgir la necesidad técnica de realizar una distribución de competencias entre órganos que puedan ejercer las potestades necesarias para acercar la realización del derecho a los ciudadanos.
La ciencia de la Administración ha concebido que "el aparato" que constituye su objeto puede organizarse de dos maneras diversas: como una unidad de decisiones que sólo desconcentra competencias o bien a través de la creación de sujetos de derecho, con mayor amplitud de facultades y controles menos extensos.
En este sentido, llámase desconcentración a la técnica organizativa que consiste en distribuir las competencias en oficinas u órganos que no tienen personalidad jurídica, aunque expresan la voluntad del Estado. Ella ocurre
"...cuando la ley confiere regular y permanentemente atribuciones a órganos inferiores dentro de la misma
organización de una entidad pública"(. Esta división de competencias en oficinas dio origen a la llamada organización burocrática, que justamente repara en esa falta de entidad jurídica de los órganos. (algunos doctrinarios convocan a esta técnica como "centralización", en cuanto unifica el ejercicio del poder en una misma persona jurídica, dentro de la cual se presentan los típicos controles jerárquicos.) En la desconcentración, se imputa una función a un órgano sin personalidad jurídica y dentro de la propia entidad estatal.
Cuando la organización se apoya en la creación de sujetos de derecho distintos del mismo Estado o de la
Administración —en los regímenes en que se otorga a la administración personalidad jurídica—, a los que se atribuye patrimonio, gobierno y competencia, dejándose sobre ellos un control menor, de tutela, nos hallamos ante el
fenómeno de la descentralización. La descentralización viene precedida de la identificación de un objetivo por parte de la organización, luego deben establecerse los medios para la consecución de ese objetivo y, una relación de valoración sobre la conveniencia de la utilización de esos medios para el logro de esa finalidad.
En la descentralización, la imputación funcional es constitutiva de un ente, es decir un sujeto con personalidad jurídica. Hay pues, una asignación de competencias, la constitución de una entidad jurídica y la consecuente creación de un centro o sujeto al que imputar conductas en las relaciones jurídicas anudadas para el logro de tales finalidades. Estas dos técnicas de organización no son excluyentes. Los Estados y las administraciones de casi todos los países combinan formas de organización administrativa que se basan en la desconcentración y en la descentralización. Así, más allá de la descentralización política que supone el sistema federal, la administración nacional en la Argentina distribuye competencias entre ministerios, secretarías y subsecretarías de Estado, secretarías de la presidencia, etc. En ese ámbito, la técnica utilizada es la desconcentración, porque estos organismos no tienen personalidad jurídica. Pero a la vez, el Gobierno federal ha creado entidades con personalidad jurídica —universidades, agencias, entes reguladores, empresas y sociedades del Estado, etc.— concretando una clara técnica de descentralización administrativa.
Sin embargo, la descentralización no puede ser absoluta, ella conduciría a la partición del país, comprometiendo la unidad nacional, que también se pone en juego en la unidad de decisión administrativa, de allí que ella no podría redundar en una libertad absoluta en el ejercicio de las potestades atribuidas a las entidades descentralizadas, que deben quedar siempre sujetas al control de legalidad por parte del responsable de la administración general del país, pues esas entidades se estructuran dentro de la organización administrativa.
La desconcentración y la descentralización constituyen técnicas de organización administrativa, propias de la ciencia de la Administración pero que tienen efectos jurídicos concretos.
Ii. Caracteres de la descentralización y tipos de descentralización: funcional y territorial. Competencia para la creación de entes descentralizados
La descentralización es una técnica de organización, no responde a una exigencia jurídica, ni viene impuesta por principios del derecho, sino más bien por razones prácticas y de eficacia y eficiencia. Pueden reconocerse al menos dos tipos de descentralización, la territorial y la funcional.
Territorial: la nueva entidad tiene fundamento en la necesidad de distribuir competencias por razones de territorio. (ej: municipalidades)
Funcional: aquella distribución encuentra sustento en la especialidad material a la que está destinada la entidad. (ej: Universidad de Buenos Aires )
Aunque la cuestión organizativa es materia de la ciencia de la Administración y no del derecho, no significa que, adoptada una técnica, ella no tenga consecuencias jurídicas que modelen instituciones. Así, decidida la
o sociedades del Estado, u otras formas jurídicas y ello es tema que corresponde abordar al derecho.
La Administración descentralizada no se agota en las entidades autárquicas. la Administración descentralizada está conformada también por las empresas del Estado, las sociedades del Estado, las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria, las sociedades de economía mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
Para Marienhoff, la potestad de decidir sobre un régimen de concentración, desconcentración o descentralización administrativa corresponde en primer término al Poder Ejecutivo, porque si bien los entes descentralizados no se hallaban previstos en la Constitución, no es dudoso que constituyen un elemento de la organización de la
Administración y, por ello, por tratarse de una cuestión que integra la zona de reserva de la Administración, salvo en aquellas materias que la Constitución confiere a la regulación específica del legislativo —como ocurriría con la organización universitaria, por ejemplo—, la atribución constitucional originaria debería corresponder al Poder Ejecutivo y sólo en materias específicas al Legislativo.
Sin desconocer la existencia de la zona de reserva de la Administración y la solidez del razonamiento de su expositor más conspicuo, entiendo que el tema de la organización administrativa, trasciende a la facultad de creación de un ente en particular. En este sentido, la decisión de establecer un sistema desconcentrado o descentralizado para la administración del país de modo general y como fijación de una política de Estado me parece una de las leyes "...convenientes para poner en ejercicio los poderes antecedentes, y todos los otros concedidos por la presente Constitución al Gobierno de la Nación Argentina...". Sigo creyendo que la definición de las políticas de Estado de la República debe ser establecida por el Congreso de la Nación, y que ello no puede ser desplazado al Poder Ejecutivo, porque es imprescindible que en esa definición sean escuchadas y representadas las minorías, que podrán ser alcanzadas por esas políticas. Creo que una decisión de política de Estado, de jerarquía legislativa —como sería la adopción de una organización desconcentrada y no descentralizada— no podría ser enervada por una decisión ejecutiva de sentido contrario.
III. Soberanía, Autonomía Y Autarquía: Distinción
Cuando hacemos referencia a un Estado, pensamos en una entidad soberana, en cuanto libre para decidir la formación de su ordenamiento jurídico, en el marco de la Constitución. El examen de la experiencia histórica permite concluir que uno de los puntos centrales de la doctrina política medieval, fue la subordinación del príncipe a la ley, de acuerdo al principio enunciado por Bracton: "El rey no debe estar subordinado a ningún hombre sino a Dios y a la ley, ya que es la ley la que hace al rey¨, afirmación cuya verdadera comprensión requiere tener en cuenta que la ley sólo podrá considerarse tal en tanto derivación razonada de la ley eterna y concreción del derecho natural por sindéresis. Más tarde, Bodin sostuvo que el rey estaba sometido a las leyes naturales y divinas, como también a las leyes de sucesión del trono, expresando que si violaba las primeras se transformaba en un tirano de ejercicio, mientras que vulnerando las segundas se convertía en un tirano de título. "...Si el pueblo otorga su poder a alguien de por vida, en ese caso no es en absoluto soberano, sino simple oficial... y arrendatario de la autoridad ajena..." pero "...si el poder absoluto se le entrega pura y simplemente, sin calidad de magistrado,... ni de manera precaria, es evidente que ése es y se puede llamar monarca soberano: pues el pueblo se ha desprendido y despojado de su poder soberano, para investirlo: y en él y sobre él se halla transferido todo su poder, autoridad, prerrogativas y soberanías... liberalidad que es una donación y que no admite condicionalidades, una vez perfeccionada y realizada... Así el monarca queda separado del pueblo... y el punto principal de la majestad soberana y poder absoluto, consiste en dar leyes a los súbditos en general sin su consentimiento... pues el príncipe no tiene que rendir cuentas sino a Dios".
La cita demuestra con claridad el nacimiento del poder "absoluto" (absoluto, es decir, desligado, separado) puesto que el soberano ha quedado limitado a rendir cuentas a Dios y en un ámbito separado, que no es en el contexto de su pueblo sino desde fuera del cuerpo político y por encima de él. De modo que una vez que el pueblo arriba a un acuerdo general sobre las leyes fundamentales y cedido el poder al rey y sus descendientes, queda privado de todo derecho a gobernarse y, por ende, para limitar el poder del soberano, en quien residía desde entonces el derecho natural de gobernar.
El cristianismo se constituyó en un límite al poder temporal, bajo el postulado de San Ambrosio Imperator intra ecclesiam, non supra ecclesiam, criterio que es recogido por la doctrina gelasia (del S. Papa Gelasio I) que postula que dos son los gobiernos del mundo: la autoridad sagrada de los pontífices y la potestad real... esta última también toma su investidura de Dios pero su fin es de este mundo, la paz en la tierra, y por ello está subordinada a la autoridad sagrada de los pontífices.
Para Santo Tomás de Aquino, el régimen político se diferencia del régimen real, pues este último está caracterizado por la potestad plena del gobernante, mientras que el primero tiene lugar cuando quien está a la cabeza del Estado tiene limitado su poder con base en algunas leyes de la ciudad. Estas leyes podrían provenir de la participación
racional de la criatura humana en la ley eterna (ley natural) o en la tradición arraigada (el common law). Pero no es menos cierto que las declaraciones de derechos del hombre que precedieron o dieron inicio al
constitucionalismo moderno y al estado de derecho constituyeron una nueva versión del sometimiento del soberano a la ley, que otra vez fue objeto de la agresión de los gobiernos. De modo que aquella obligación de sumisión a la ley y al derecho se ha visto ahora potenciada con la elevación de los derechos humanos a categoría privilegiada de cualquier ordenamiento jurídico a la que debe quedar subordinada la "soberanía" jurígena de un Estado.
Así, el concepto de soberanía ya no es aquel concebido como libertad absoluta de hacer el derecho, sino la libertad de establecer el modo de expresión del derecho en una cultura determinada, en tanto y en cuanto aplicación de principios de vigencia universal.
Tal es el límite con el que, en el contexto de un mundo integrado por organizaciones y tribunales internacionales de defensa de derechos humanos, que se integran como instancias superiores a las de las naciones y procesos de integración regional que, aun a pesar del principio de subsidiariedad, limitan las potestades estatales, el concepto de soberanía ha de considerarse constreñido a la potestad conferida para adecuar el ordenamiento jurídico de una nación, de modo que concrete los principios generales del derecho, el respeto a los derechos humanos, y los demás principios subordinados, coherentes con la cultura e idiosincrasia de ese conjunto social. Es en este sentido que hablamos en el presente de un Estado soberano.
En el Estado, la soberanía supone la autoridad para establecer las relaciones de poder y el ordenamiento jurídico de modo completamente independiente de cualquier autoridad interior, aunque ella deba ejercerse cumpliendo los pactos fundacionales de una Nación. Diversamente, la autonomía que se reconoce a las regiones o a las provincias, en nuestro caso, supone la potestad de darse sus constituciones y su organización, en la medida de su
compatibilidad con la Constitución Nacional. Así, un estado autónomo —como es una provincia— puede dictar su propia constitución y organizar su propio gobierno, sometido únicamente a la Constitución Nacional, limitación que es una consecuencia directa del acuerdo en sancionar esa Ley Fundamental que reclamó una delegación de facultades originarias de tales estados provinciales para "constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa común, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad". La limitación de las potestades de las provincias debe reconocerse como una verdadera autovinculación —una obligación surgida de la propia declaración—, nacida de su voluntad de integrarse a la Nación Argentina a través de la Constitución Nacional. En ese discurrir racional ha de hallarse el pasaje entre la soberanía y la autonomía que hoy se reconoce a las provincias.
El tema de la autonomía municipal es más complejo. Porque más allá del reconocimiento constitucional que supone reconocer en las comunas la primera célula de la organización social y jurídica de la República, lo cierto es que ellas tienen facultad para establecer sus instituciones aunque en el marco de la Constitución Nacional, la Constitución provincial y aún la ley que cada provincia dicta a tal fin. Pero no es dudoso que esas leyes provinciales no pueden enervar la institución municipal, pues ello vulneraría la obligación resultante del artículo 5º de la Constitución
Nacional, de modo que no podrían desconocer su derecho a elegir sus autoridades y regirse por las instituciones que ellas invisten y crear y percibir tributos para sostenerse económicamente. Por otra parte, tampoco puede
desconocerse que el nexo de vinculación entre la absoluta independencia para darse el propio ordenamiento jurídico y la sujeción al derecho positivo vigente es mayor que el que presentan las provincias.
De todos modos, el debate sobre esta materia se ha transformado en una cuestión casi semántica, pues la reforma de 1994 ha considerado a las municipalidades como entes autónomos. El uso de la palabra "autonomía", por parte de la Constitución Nacional y las leyes dictadas en su consecuencia, no tiene siempre esta significación, porque en algunos casos atiende a la independencia funcional o financiera de un órgano o ente público. Así, se alude a la autonomía funcional de la Auditoría General de la Nación (art. 85), a la autonomía del Defensor del Pueblo (art. 86) y a la autonomía funcional y financiera del Ministerio Público (art. 120) en un sentido claramente diverso y para indicar su independencia en esas materias, respecto de los controles jerárquicos o de tutela que pudieran suponerse existentes.
La autarquía se presenta como la facultad que se otorga a una entidad jurídica de administrarse por sus propios medios. Aquí no existe la facultad de establecer el sistema de organización y funcionamiento, porque ellos vienen dados por la ley (federal o provincial según la ubicación institucional de la entidad), pero sí la existencia de un patrimonio propio, separado del estatal, que puede ser administrado -con sujeción a las reglas- por la propia entidad. La autarquía, en su literalidad, expresa la facultad de gobernarse, pero resultaría más preciso —desde el punto de vista técnico— aludir a la facultad de administrarse por sí o con independencia —aunque no absoluta—, pues el contralor superior del poder central es condición de toda descentralización administrativa, que en substancia es autarquía".
