SOBRE REVISIÓN DE OFICIO DE DISPOSICIONES DE CARÁCTER GENERAL 76 

En 3 Dictámenes, los números 192, 245 y 268/20 se consideró la declaración de nulidad de algunos preceptos comprendidos en Convenios Colectivos y Acuerdos Marco suscritos por diversos Ayuntamientos con organizaciones sindicales. En primer lugar se trató sobre la naturaleza de las disposiciones cuya declaración de nulidad se pretende y limitación del alcance de la potestad revisora del Ayuntamiento a las disposiciones administrativas, en particular de éstas, exponiendo las posturas que sostienen otros Consejos.

Mientras que, por una parte, el Consejo de Estado expone en su Dictamen 2812/2004 (referido a la revisión de oficio del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Castro Urdiales que aprueba el Convenio para el año 1997, 1998 y 1999, sobre funcionarios de carrera, interinos, contratados laborales y temporales) que los acuerdos de los Plenos de los Ayuntamientos aprobatorios de convenios colectivos constituyen actos de una Administración Pública y, en consecuencia, pueden resultar inválidos si contravienen el ordenamiento jurídico, niega que proceda respecto a ellos la revisión de oficio, fundamentalmente por tratarse de figuras en que se hace actual el derecho de negociación colectiva, acuerdo bilateral, no un acto de imposición del poder público. Incluso cuando el conflicto se suscitaba no en relación con el convenio colectivo en sí mismo considerado, sino con el acto administrativo por el que el órgano correspondiente lo aprobaba, la Sala de Conflictos de Competencia del Tribunal Supremo, en Auto de 22 de marzo de 1999, dirá que en tal caso lo que se impugna no es un acto administrativo concerniente a la formación de la voluntad del ente local, sino el contenido de lo negociado por las legítimas representaciones empresarial y social, por lo que la Administración "no actúa en el ejercicio de su poder, sino como empresario al igual que puede ocurrir en la relación civil en que intervenga, y por ello para determinar la competencia "no puede atenderse al órgano de que proviene,

subjetivismo que supondría un privilegio no establecido por la Ley, porque ésta quiere que la Administración cuando actúa como un particular quede sometida al Orden Social cuando la materia esté regulada por esta norma del Ordenamiento Jurídico". En fin, "se discute la legalidad del contenido del convenio, cuya negociación culminó con el acuerdo de la Administración y no la legalidad formal de éste, pues es aquel contenido y no el acuerdo, quien en su caso podrá contener la extralimitación de los límites de la Ley de Presupuestos, lo que implica que el título de la pretensión corresponda a la rama social del derecho y no al Derecho Público Administrativo".

Por ello, el Consejo afirmó en el Dictamen 192/20 que no resulta procedente la revisión de oficio total o parcial de los Convenios Colectivos en sentido estricto, esto es, de aquellos cuyo ámbito es el personal laboral de las Administraciones Públicas, dada su naturaleza normativa de origen bilateral en cuya gestación la Administración no actúa investida de las características de imperium y poder público que dotan de fuerza vinculante a las disposiciones emanadas de la misma, y que por ello adquieren la naturaleza de disposiciones administrativas. En el convenio colectivo la Administración actúa en calidad de empleadora y, mediante la negociación con la parte social, se acuerda un texto regulador de condiciones de trabajo que adquiere, ex

públicos y la Administración y al que no pueden alcanzar las potestades revisoras de la Administración, que quedan limitadas a los actos y disposiciones administrativas.

En cuanto a los acuerdos reguladores de condiciones de trabajo del personal funcionario, la Administración puede proceder a la anulación del Acuerdo por sí misma, acudiendo para ello al procedimiento de revisión de oficio; o bien acudir a la declaración de lesividad del acto administrativo por el que se aprobó el acuerdo regulador, si se cumpliera el requisito del plazo que al efecto establece el artículo 107.2 LPACAP. De ambas vías, esta última resulta la más respetuosa con el carácter paccionado del acuerdo, que podría verse en cierto modo desnaturalizado mediante la desvinculación unilateral de lo pactado por parte de la Administración a través del ejercicio de la potestad exorbitante de la revisión de oficio.

Respecto a los acuerdos comunes al personal funcionario y laboral, el objeto de la revisión habría de ser no tanto el Acuerdo-Convenio, sino el acto administrativo que lo aprueba, sobre la base de entender que dicho acto incurre en ilegalidad al sancionar un acuerdo contrario al Ordenamiento jurídico. Ahora bien, en la medida en que la nulidad se predicaría de un acto administrativo y no de una disposición administrativa, las causas de nulidad a considerar ya no serían las propias de estas últimas previstas en el artículo 47.2 LPACAP, sino las establecidas de forma tasada en el apartado 1 del mismo precepto legal, cuya interpretación y consideración acerca de su concurrencia o no han de realizarse de forma particularmente estricta y rigurosa, conforme a una constante doctrina jurisprudencial y consultiva.

Se analiza la naturaleza de los llamados "premios de jubilación" e incentivos a la jubilación anticipada, en la Jurisprudencia contenciosa y social y en la doctrina de los Consejos, para concluir que su naturaleza retributiva en el ámbito estatutario funcionarial es en la actualidad generalmente admitida, no sólo en la jurisprudencia contencioso-administrativa, sino también entre los órganos consultivos (Dictámenes 190 y 684/2019 y 65/2020, del Consejo Jurídico Consultivo de la Comunidad Valenciana; Dictamen 228/2020 del Consejo Consultivo de Castilla y León; Dictamen 107/2020, del Consejo Consultivo de Andalucía, etc.). Cabe reseñar, no obstante, que surge alguna voz discrepante, como el Dictamen 63/2020 de la Comisión Jurídica Asesora del País Vasco, que discute la caracterización retributiva de los incentivos a la jubilación anticipada, calificándolos como prestaciones sociales en la forma de mejoras voluntarias de la acción protectora del artículo 238 del Texto Refundido de la Ley de la Seguridad Social, añadiendo un tertius genus a la dicotomía recíprocamente excluyente -si no es una medida de acción social ha de ser una retribución- que utiliza la jurisprudencia y considerando que resultan viables jurídicamente tales estipulaciones convencionales. En cualquier caso, hoy por hoy la concepción dominante y abrumadoramente mayoritaria es la que califica a los incentivos y premios de jubilación del personal funcionario de las Administraciones Públicas como retribuciones, con las consecuencias que ello conlleva en forma de límites a la negociación colectiva e ilegalidad de estos conceptos retributivos, que no son reconducibles a los que establece la normativa funcionarial.

Sin embargo, los incentivos a la jubilación voluntaria del personal laboral en la jurisprudencia social, en consecuencia, no son retribuciones ni medidas de acción social, sino prestaciones sociales en forma de mejoras voluntarias de la acción protectora de la seguridad social.

MEMORIA 2020 OBSERVACIONES Y SUGERENCIAS

Se razona que si bien existió una cierta vacilación jurisprudencial en orden a determinar si en el ámbito de aplicación de esta incompatibilidad se encontraban los empleados públicos y los eventuales premios o indemnizaciones por jubilación anticipada, o si, por el contrario, dicho precepto sólo resultaba aplicable a los altos cargos de la Administración, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, pronunciándose con ocasión de un recurso de casación para unificación de doctrina, dicta Sentencia núm. 732/2019, de 23 octubre, en la que considera que el artículo l.2 del Real Decreto-Ley 20/2012, de 13 de julio, resulta de aplicación a los premios o indemnizaciones por jubilación que puedan recibir los empleados públicos. Así, para motivar la existencia de contradicción entre las sentencias de contraste, señala:

"La contradicción existe porque en ambos casos se trata de indemnizaciones reconocidas con ocasión de la jubilación de un empleado ordinario de empresa municipal en el caso de la sentencia recurrida y de un Ayuntamiento en el caso de la sentencia de contraste, indemnizaciones reconocidas por las normas del convenio colectivo de aplicación en cada caso. El hecho de que las indemnizaciones a percibir se regulen en convenios colectivos diferentes no desvirtúa la existencia de contradicción porque en ambos casos se trata de prestaciones convencionales establecidas para el caso de la jubilación de los trabajadores incluidos en el convenio colectivo, sin que la diferente denominación de la mejora (indemnización o premio), constituya un óbice al respecto, porque en definitiva el hecho causante de la mejora es la jubilación, anticipada o no, siempre que se tenga derecho a pensión de la Seguridad Social. Pese a esas similitudes han recaído resoluciones divergentes por considerar la sentencia recurrida que era de aplicación el artículo 1 del RDL 20/2012 y entender la sentencia referencial lo contrario".

La conclusión es que procede declarar su nulidad respecto del personal funcionario incluido en su ámbito de aplicación al incurrir en la causa de nulidad establecida en el artículo 47.2 LPACAP, decisión que no alcanza al aspecto laboral que como norma de convenio colectivo corresponde a dicho artículo, que mantiene su vigencia para el personal laboral del Ayuntamiento. No obstante, en aras a conseguir la homogeneidad de regímenes entre el personal funcionario y el laboral del Ayuntamiento, procede que por la Corporación Local consultante se inicie el procedimiento oportuno para sustituir el Acuerdo controvertido por otro que no recoja ya las indemnizaciones por jubilación (Dictamen 245 y 268/20).

6. VISICITUDES CONTRACTUALES.