La norma de mayor jerarquía en el sistema legal argentino, la Constitución Nacional (CN), reconoce desde el año 1994 la preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos, contempla la posesión y la propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente éstos ocupan, y regula la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano. Les imprime el carácter de inajenables, imprescriptibles e inembargables (art. Nº75 inciso 17, CN). Según Álvarez (2007), puede considerarse que, en algunos aspectos, la tendencia de la CN es acorde al espíritu del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) -ratificado por Argentina-, en la medida en que en otro párrafo impone la “participación y consulta
a pueblos indígenas sobre la gestión de sus recursos y otros intereses que se les afecten”. Sin embargo, el reconocimiento constitucional de los derechos indígenas, lejos de ser una iniciativa estatal, fue efecto de un largo proceso de lucha política de los movimientos indígenas a nivel regional desde la década de 1970. Así, dicho reconocimiento se fue plasmando en diversos hitos como la sanción de la ley Nº 23.302 (1985) de “Política Indígena y Apoyo a las Comunidades Aborígenes”9; la creación del Instituto Nacional de Asuntos Indígenas (INAI); o la creación en Salta (1986) del Instituto Provincial Aborigen (IPA), concebido para ser gestionado por un Consejo de representantes de las nueve etnias reconocidas en la Provincia. También, en consonancia con la Constitución Nacional, la provincia realizó en 1998 una reforma constitucional e introdujo la cuestión indígena con distintos alcances10. Si bien estos avances son importantes, se abre un signo de interrogación respecto de la medida en que dichos reconocimientos jurídicos se han plasmado en beneficios reales en torno a las condiciones de vida de estos pueblos. Podemos constatar que a trece años del reconocimiento constitucional del dominio indígena sobre tierras ocupadas ancestralmente y de la obligación que se auto-impone el Estado de proveer de otras, aptas y suficientes para su desarrollo, para el 83,6 % de las comunidades indígenas del departamento San Martín, los títulos de propiedad de las tierras en las que viven están en manos de terceros (Buliubasich y González, 2006).
Ha sido incluso necesaria la sanción de una ley nacional, la N° 26.160, para detener temporalmente11 los desalojos judiciales que padecían las familias y comunidades originarias en todo el país. Esto marca el escaso cumplimiento del derecho al territorio que habitan y en el cual producen las comunidades indígenas. En este contexto, en el análisis de la jurisprudencia producida por tribunales de la
9 La misma reguló diversos aspectos (salud, educación, previsión social, etc.), entre ellos el
derecho a la propiedad sobre las tierras, previendo una política complementaria tendiente a satisfacer integralmente las necesidades de las comunidades indígenas y permitir su completo aprovechamiento.
10 En Salta dicha reforma reconoce en su art. 15, sobre Pueblos Indígenas, con un formato similar al
de la CN, pero ejerciendo cierto resguardo o poniendo un marco más estrecho a los derechos allí reconocidos, ya que se contempla “la posesión y propiedad comunitaria de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan (…)”. Esto marca una notable diferencia en relación a la CN, ya que se restringe el reconocimiento territorial a las tierras fiscales, es decir aquellas que son del dominio del Estado, dejando fuera a aquellas cuyos titulares registrales son privados.
11 Sancionada en 2006 previó originalmente la suspensión de los desalojos por cuatro años, plazo
extendido hasta septiembre de 2013 mediante ley 26.554 (2009). También prevén la realización de un relevamiento de tierras comunitarias indígenas como presupuesto para el diseño de soluciones apropiadas.
provincia de Salta, hemos detectado situaciones en las cuales dichas leyes fueron utilizadas como recurso jurídico para dejar sin efecto sentencias de primera instancia (tanto en sede civil como en sede penal) que implicaban el desalojo de comunidades indígenas y por ende, el no reconocimiento de la propiedad comunitaria de la tierra. Es cierto que el poder decisorio del juez está garantizado por el control lateral de los jueces y por la jerarquía (es decir, una sentencia puede ser revisada en diferentes instancias por jueces jerárquicamente superiores). Sin embargo, lo que queremos resaltar aquí es que las sentencias se basan en una particular interpretación de las leyes que no hace más que negar el reconocimiento comunitario de las tierras. En efecto, en una de las sentencias el juez fundamenta su decisión, principalmente, en dos argumentos que nos permitimos citar en extenso:
“A) Del análisis que se realiza de la presente causa se observa que la denunciante acredita “prima facie” la posesión del inmueble en cuestión desde hace más de 10 años, mientras que los ocupantes – Integrantes de la Comunidad Diaguita Cholonka de Campo Mitre – no acreditan propiedad ni posesión alguna (art. 2 de la Ley N°26160), por el contrario reconocen en el escrito de descargo que se encuentran en la etapa de relevamiento territorial, anterior a la etapa de otorgamiento de la propiedad, todo ello conforme expresas disposiciones de la Ley 26.160.
B) Que el derecho de propiedad invocado por la Comunidad Diaguita Cholonka resultaría del inc. 17 del art. 75 de la Constitución Nacional pero que sin el dictado del acto administrativo correspondiente como en el presente caso se torno meramente ilusorio. Que por otra parte el Suscripto comparte lo sostenido por el constitucionalista argentino Miguel Exmekjian en cuanto a la inexistencia en nuestra legislación civil de la llamada “propiedad comunitaria”, que en la presente situación llevaría a que la pretensión de dicha comunidad abarca terrenos ya otorgados por el Gobierno Municipal”. (Comunidad Diaguita Cholonka de Campo Mitre por usurpación de propiedad, Juzgado Correccional de Garantías N°3 de Salta; 2010, el resaltado en negrita es nuestro).
En el punto A de la sentencia, el juez no hace más que tergiversar el espíritu de la ley 26.160 que viene a subsanar las dificultades en el acceso a la propiedad por parte de los pueblos originarios. Aún más, dicta una sentencia de desalojo a partir de una lectura parcial del artículo 2 de la ley, citado por el magistrado, el cual sostiene: “Suspéndase por el plazo de la emergencia declarada, la ejecución de sentencias, actos procesales o administrativos, cuyo objeto sea el desalojo o desocupación
de las tierras contempladas en el artículo 1º. La posesión debe ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”. Sostenemos que se trata de una lectura parcial del mismo porque el juez realiza una particular interpretación de las pruebas presentadas por la comunidad que no contempla como válida aquella en la cual junto con la personería jurídica se adjunta un croquis del territorio ocupado. De esta manera, con base a la interpretación de que la posesión no cumple con los requisitos de “ser actual, tradicional, pública y encontrarse fehacientemente acreditada”, el juez pudo dictar una sentencia de desalojo.
El punto B de la sentencia plantea un debate sobre si es necesaria la reglamentación de los derechos reconocidos en la CN. Sin embargo, se trata de un debate de contenido meramente doctrinario, que no debe trasladarse a una decisión que puede poner en cuestión la reproducción material y cultural de una comunidad.
En otras ocasiones la dificultad en el acceso a la propiedad comunitaria de la tierra está dando clara muestra de los rigores del campo jurídico y cómo su inobservancia puede hacer perder la oportunidad de imponer derechos. Es el caso de una demanda rechazada a una comunidad indígena por falta de agotamiento de la vía administrativa12. Sin embargo, no sólo la propiedad comunitaria de la tierra es puesta en cuestión a través de los distintos procesos judiciales sino que la participación y consulta a pueblos indígenas sobre la gestión de sus recursos y otros intereses que se les afecten, es también motivo de incumplimiento y por ende, de disputa. En efecto, el amparo presentando por la comunidad Eben Ezer en contra de la ley provincial Nº 7.274 mediante la cual fueron desafectados como reserva natural los lotes fiscales números 32 y 33 y se habilitó al Poder Ejecutivo provincial para ponerlos en venta por vía de un proceso licitatorio, así como el amparo presentado por la Comunidad Indígena del Pueblo Wichi Hoktek T’Oi contra la Secretaría de Medio Ambiente y Desarrollo Sustentable en contra de los desmontes, marcan la dificultad del Estado para comprender la cosmovisión indígena en torno al territorio, sus formas de producir, etc.
12 Este es un ejemplo de las complejidades del campo jurídico, que, enfocado en la rigidez de los
aspectos formales de las normas, puede tener consecuencias concretas en la vida cotidiana de las personas y desvirtuar el espíritu de una decisión judicial por el incumplimiento de cuestiones técnicas: No se puede reclamar ante la justicia si anteriormente no se ha reclamado ante la autoridad administrativa competente.