A UNA SOLA HIPÓTESIS CONCRETA DE CONFLICTO: LA TRANSFERENCIA DE

Si bien este segundo párrafo contiene una regla de difícil comprensión, sin embargo, la argumentación antes señalada ayuda a entender cuál es su verdadero sentido, por más que la redacción del texto legal deje mucho que desear. Por lo demás, la voluntad del legislador queda manifestada en forma evidente de la lectura de la Exposición de Motivos del Código:

“Pero si se tratara de un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal, y a esto alude la segunda parte del artículo, tendrá preferencia el titular del derecho real, porque goza de la oponibilidad erga omnes, que no tiene el derecho personal y además porque el real goza de lo que se llama energía persecutoria, de la que también carece el derecho personal. Tomando en cuenta esto, la última parte del artículo indica que cuando se produce un enfrentamiento entre un derecho real y otro personal la preferencia será otorgada a quien la tenga conforme a las disposiciones del Derecho común, como si el derecho registral para estos efectos no existiera. Así, por ejemplo, quien embarga un inmueble no convierte su derecho de crédito que es personal, derivado de la falta de cumplimiento de la obligación de pago, en un derecho real, porque la inscripción no cambia la naturaleza de los derechos. El crédito seguirá siendo, a pesar de la inscripción, un derecho personal. Puede ser que se haya embargado un inmueble que en el registro aparezca como de propiedad del demandado; sin embargo, no podrá hacer valer su derecho de embargante, contra quien en el momento del embargo era el verdadero propietario, a pesar de que este inscriba su derecho con posterioridad. El embargante no podrá hacer uso de su derecho porque esa es la solución que nos otorga el Derecho común cuando nos dice que los bienes que deben ser materia

de un embargo son de aquellos de propiedad del demandado”(24).

Además de todo lo ya señalado, el tema tiene una historia que vale la pena recordar para evitar interpretaciones erradas: durante la vigencia del Código Civil de 1936 no existía esta norma, pero un doctrinario de la década de los sesenta, Bernardo Pardo Márquez, escribió un libro muy superior al promedio de su época (Derecho registral inmobiliario en el Perú, Litografía Huascarán, Lima, 1966), y en él se entrevió una nueva solución para el problema del propietario sin inscripción frente al embargante que sí registraba. Así, según Pardo se debía favorecer al propietario, y el argumento que utilizó es que el derecho real se sobrepone al derecho personal, por lo que en este tipo de conflicto se aplican las disposiciones del Derecho común. Este criterio tuvo fortuna y empezó a ser tomado en cuenta por los tribunales de justicia. Así, se aprecia una sentencia del año 1975 en la cual se indica textualmente que: “es fundada la tercería excluyente si se prueba en que se anotó el embargo sobre el inmueble materia del juicio, este no era de propiedad del ejecutado, sino del tercerista, aunque no se había inscrito la transferencia de dominio. Dada la naturaleza de los derechos controvertidos, no rige el principio de prioridad registral (rectius: inoponibilidad), sino las disposiciones comunes de Derecho Civil y prevalece el derecho real sobre el de crédito” (Revista de Jurisprudencia Peruana, 1975, p. 1352)(25). Nótese la absoluta identidad entre el razonamiento de la sentencia, tomada de Pardo, y la disposición normativa vigente.

Por tanto, el segundo párrafo del art. 2022 del CC nace de un libro de texto, de una opinión doctrinal, conforme el propio legislador reconoce en la exposición de motivos del Código de 1984. El argumento es válido en línea teórica, pues un derecho oponible es preferente a cualquier otro que no goza de esa condición. Recordemos el caso del arrendatario que no se opone al nuevo

propietario de la cosa, pues el primero solo tiene un vínculo personal que no afecta a terceros,

por lo que el segundo no ve menoscabada su situación jurídica en tanto el primero solo actúa en el ámbito limitado de la relación contractual de arrendamiento. Así, el Código Civil consagra efectivamente que el nuevo propietario puede solicitar el desalojo al arrendatario por el simple hecho de que se trata de un vínculo personal que no afecta a terceros, ni siquiera si conocía de su existencia (art. 1708-2 del CC). Otro tanto ocurre con el contrato de comodato, que es una relación solo obligacional, por la que nunca se opone a los terceros adquirentes, e incluso no se opone a la misma contraparte cuando esta requiera la devolución del bien por urgencia imprevista (art. 1736 del CC). Empero, la tesis de Pardo incurre en un error: el embargo no es un derecho personal u

obligacional(26), pero ello no impide admitir que el legislador ha tomado una decisión

concreta respecto a este tipo de conflicto, al margen de los debates teóricos. En efecto, si en mi

opinión el embargo judicial no es un derecho personal, ello no impide que el legislador sí lo

considere de esa manera(27).

Hay algo más que reafirma nuestra interpretación sobre el art. 2022, 2º párrafo del CC: las normas procesales admiten que el propietario no deudor pueda levantar un embargo sobre sus bienes a través del proceso de tercería de propiedad, cuya finalidad es impedir la ejecución forzada de un bien en tanto su propietario no es el obligado en la ejecución (es un “tercero”, y de allí el nombre de “tercería”). Los requisitos para la estimación de una demanda de tercería de propiedad son los siguientes: i) ser propietario del bien afectado por el embargo; ii) el propietario debe sustentar su derecho, por lo menos, con documento de fecha cierta anterior a la traba del embargo; iii) la

demanda de tercería debe instarse antes de la diligencia de remate.

Pues bien, fácil es advertir que según la norma procesal el propietario puede lograr el levantamiento del embargo con la presentación de un documento de fecha cierta anterior a la

traba del embargo, es decir, no se requiere de un título de propiedad registrado ni siquiera en el

caso de los bienes inscribibles. Siendo ello así, el propietario no inscrito puede salvarse del embargo si prueba la preexistencia de su derecho con un documento fehaciente de transferencia de dominio (art. 535 del CC). Esta solución procesal calza con la solución sustantiva, pues el propietario no inscrito, siempre que su título sea comprobadamente de fecha anterior, se opone al embargante inscrito. En consecuencia, se trata de una excepción a la primacía de los títulos registrados que viene consagrada en la norma del Código Civil, y que se ratifica en la norma procesal.

En conclusión, el acreedor embargante que inscribe tiene a su favor un efecto “limitado”, pues sí se opone a los actos de disposición posteriores a la inscripción, los cuales quedan afectos con dicha carga (art. 656 del CPC). Asimismo resulta preferente a los derechos de garantía o embargos del inscritos en forma posterior (art. 2016 del CC). Por el contrario, el embargo inscrito no se opone a la propiedad u otro derecho real, aun cuando no esté inscrito, siempre que se pruebe la anterioridad con título fehaciente, y ello precisamente en virtud de las reglas del “derecho común” que excluyen el criterio de preferencia registral por el de antigüedad del título de enajenación (arts. 949, 1135 segunda parte y 2022 segundo párrafo del CC; arts. 533 y 535 del CPC).

Esta solución se impone por los fundamentos jurídicos, sociales y económicos que hemos expuesto a lo largo del presente (y extenso) ensayo, lo que además no resulta extraño en el Derecho Comparado, ya que esa misma es la regla, por ejemplo, en el ordenamiento español: “La jurisprudencia (recogiendo conceptos de la exposición de motivos) se funda para ello en que las anotaciones –de embargo– no crean ni declaran ningún derecho, ni modifican el carácter o naturaleza de las obligaciones que garantizan, ni mucho menos convierten en real e hipotecaria la acción que no tenía antes este carácter, ni pueden lastimar el dominio sobre la finca, ni el de las hipotecas o gravámenes anteriores a la anotación, ni producen otro efecto que el de que el acreedor que las obtenga sea preferido en cuanto a los bienes anotados, solamente a los que

tengan contra el mismo deudor otro crédito contraído con posterioridad”(28).

Desde la vigencia del Código Civil de 1984 la solución jurisprudencial fue durante muchos años uniforme, y se basó siempre en el art. 2022, 2º párrafo CC. De esta manera se entendió que el título de propiedad anterior, aun no inscrito, permitía levantar los embargos inscritos. Puede

decirse que la jurisprudencia en este sentido es mayoritaria(29).

No obstante, hace pocos años se empezó a cuestionar esta interpretación por cuanto se dijo que la primacía debía tenerla el registro, en vista de que el título de propiedad no inscrito es insuficiente para oponerse a un embargante inscrito. El sustento de este extraño criterio ha sido

divergente. Así, unas sentencias señalan que se debe proteger al acreedor diligente que inscribió

su embargo y que en tal situación resulta aplicable el principio de fe pública registral(30). Otras sentencias se fundamentan en que las disposiciones de derecho común incluyen aquellas que están previstas en otros libros del Código Civil, como ocurre con el art. 1135 del CC, por el cual también se da primacía a la inscripción(31). Enseguida haremos un análisis de cada una de estas

tesis jurisprudenciales.

La primera tesis habla del “principio de fe pública”, pero se olvida de tener en cuenta que esta regla jurídica otorga protección exclusivamente a los terceros que adquieren confiados en el registro frente a una nulidad del título de su otorgante (art. 2014 del CC). En el caso del embargo judicial no existe ninguna nulidad previa en la cadena de transmisiones por lo que resulta imposible aplicar ese artículo. Léase con calma la citada norma y se verá que en ella no tiene cabida el caso del embargo judicial. Solo para reafirmar el tema: la fe pública registral opera cuando el tercero adquiere un derecho de quien aparece como titular en el registro; pues bien, cuando el acreedor realiza el acto de disposición patrimonial (por ejemplo: otorga el préstamo) no le interesa el

registro ni adquiere ningún derecho del titular inscrito, lo que es obvio pues se trata de un

crédito personal no asegurado con garantías reales. En suma, el acto jurídico no se realiza teniendo en cuenta el registro ni se adquiere un derecho de él, por lo que el art. 2014 simplemente

no tiene cabida en este conflicto.

La segunda tesis, sobre la “aplicación de las reglas del derecho común”, indica que el art. 1135 es regla del derecho común, y según ella se prefiere al registro, por lo que finalmente el art. 2022, 2º párrafo del CC se limitaría a efectuar una remisión en círculo, pues si bien la oración adversativa lleva a excluir la solución del registro, empero, en forma sorprendente a través de una construcción artificiosa, la oración termina recogiendo al registro como criterio de preferencia, con lo cual la negación termina siendo una afirmación. Por lo visto, en algunos casos la lógica puede quedar excluida del debate jurídico, y ello con toda impunidad. Recuérdese que el art. 2022 se encuentra ubicado en el libro IX del Código Civil que regula los principios registrales, por lo cual la oración adversativa del segundo párrafo necesariamente excluye al registro como criterio de preferencia, pues resulta una excepción del primer párrafo. En ese orden de ideas las “reglas del derecho común” aluden a las soluciones propias del Derecho Civil que excluyen el registro. En tal sentido, se encuentra el art. 949 por el cual la transmisión opera en mérito del solo consenso, por lo cual el comprador que ya se hizo domino –aun cuando sea sobre la base de un título no inscrito– puede oponerse a un embargante que pretende afectar un bien de tercero, y no de su deudor. Por otro lado, también puede aplicarse el art. 1135, excluido el criterio del registro por ser esa la manifiesta intención del legislador al consignar una oración adversativa en el segundo párrafo del art. 2022, el cual también regula la preferencia por razón de la antigüedad de los títulos. A mayor abundancia de fundamentos se tiene la expresa voluntad del legislador contenida en la exposición de motivos oficial, en el fundamento de orden social ya expuesto en el segundo acápite de esta exposición y en el precedente histórico, de gran importancia para la interpretación de esta norma, referido al