En el presente caso, se parte de la consideración del momento procedimental en el que se está: en el período de 20 días que existe entre la solicitud de certifi cación de acto presunto y el de su expedición obligatoria, teniendo en cuenta que la no expedición en plazo produciría los mismos efectos, estimatorios o desestimatorios.
Otra consideración importante atiende al dato de que existen elementos de juicio para entender que el pronunciamiento que habría que darle a dicha solicitud es de carác- ter denegatorio, ya que conforme a informe técnico, carece de elementos estructurales y esenciales.
El silencio administrativo en materia de licencias es de carácter positivo, es decir, si no existe un pronunciamiento expreso en plazo legalmente establecido, habría que entenderlas otorgadas, tanto en base al artículo 43 de la Ley 30/1992 como al artículo 9 del RSCL/55.
También es preciso tener en consideración la previsión del artículo 242 del TR/92, conforme al cual no se adquirirán por silencio administrativo facultades y derechos contrarios al ordenamiento jurídico.
Silencio administrativo. Certificación de actos presuntos
SUPUESTO 4 Solución
La solución inmediata y fácil sería, en cuanto que aún se dispone de un día para hacer un pronunciamiento expreso denegatorio, contestar expresamente denegando en base al informe técnico. Sin embargo, dicha solución, aunque práctica, no tiene el más mínimo carácter garantista ni legal, por los argumentos que a continuación se expondrán.
Se parte de la existencia de un procedimiento administrativo. El procedimiento en sí es algo más que un conjunto de formalidades y actuaciones. Es, en primer lugar y ante todo, una garantía para el administrado, dado que al desarrollarse la actuación de la Administración dentro de un cauce reglado existen más mecanismos de control de su actuación y además al reconducirse el procedimiento de formación de voluntad de la Administración por medio de unos trámites inexcusables, elimina la posibilidad de des- viaciones innecesarias. Además en el mismo se le da participación constante al interesado antes de llegar a un pronunciamiento fi nal.
El procedimiento para el otorgamiento de licencias de obras se encuentra articu- lado esquemáticamente en los artículos 9 y siguientes del RSCL/55, si bien en lo que no contradiga las previsiones de la Ley 30/1992, respecto de la cual falta su adecuación reglamentaria, lo que obliga a interpretar algunos de sus extremos en consonancia con la misma.
Uno de esos extremos es el régimen de silencio administrativo ante la falta de con- testación expresa en plazo, aspecto en el que habría que estar al régimen establecido en la Ley 30/1992, del RJA-PAC, y, por lo tanto, sujetos al deber de obtener certifi cación de acto presunto. No se aplicaría, por lo tanto, el régimen de la denuncia de la mora y de tramitación ante la Comunidad Autónoma que predica el RSCL/55.
Esquemáticamente, el esquema del procedimiento de otorgamiento de licencia sería el siguiente:
1.º Presentación de solicitud ante el Ayuntamiento, acompañada del corres- pondiente proyecto técnico, visado por el colegio profesional correspon- diente.
2.º Remisión a los servicios técnicos y jurídicos, para sus preceptivos informes, según señala el RDU/78. El plazo de emisión de los mismos, en principio, sería el dispuesto en el RSCL/55.
3.º En caso de que se observe la existencia de defectos en el proyecto, en ese caso, procedería requerir al particular para que subsanase los mismos, en el plazo de 15 días, interrumpiéndose los plazos de resolución expresa.
SUPUESTO 4. Solución Silencio administrativo. Certifi cación de actos presuntos
4.º Emitidos los informes, e inmediatamente antes de dictar la propuesta de resolución (art. 88 de la Ley 30/1992), trámite de audiencia. Este trámite sería innecesario en aquel caso en el que se aceptase la solicitud en todos los términos del interesado, ya que no habría consideraciones nuevas que hacer a la solicitud formulada, pero se antoja imprescindible en aquellos casos en los que se va a denegar la solicitud del interesado, dado que si no, se estaría provocando indefensión al mismo. En este sentido, conviene tener en cuenta toda la corriente jurisprudencial creada en torno a la fi gura de la indefensión por la omisión del trámite de audiencia y cómo se salvaba gracias a la existencia del recurso de reposición, que permitía al particular someter su postura ante la Administración antes de tener que acudir a la vía judicial. Ahora, dado que no existe en la actual construcción la fi gura del recurso de reposición, y que los actos de los órganos municipales agotan la vía administrativa (art. 52 de la Ley 7/1985), es preciso en todo caso dar dicho trámite, ya que si no, realmente, se estaría provocando indefensión. 5.º Resolución expresa por el órgano competente, denegando o concediendo
la solicitud de licencia formulada.
Éste es, en líneas generales, el procedimiento a seguir por la Administración. Como ya se ha dicho, está articulado de forma que la Administración vaya adquiriendo toda la información que le permita formar su voluntad decisoria. Una voluntad que en los casos de las licencias es de carácter reglado, no discrecional, dado que, como se ha dicho en muchas ocasiones, el fi n de las licencias es el de fi scalizar que las obras pretendidas se ajustan a las previsiones de la normativa, urbanística sobre todo.
Como antes se dijo, en el presente caso, la solución fácil sería denegar en base al informe técnico emitido. Parecería en principio que existe margen de tiempo sufi ciente, ya que durante el plazo de 20 días puede existir un pronunciamiento expreso de la Admi- nistración, que en este caso sería denegatorio.
Pero frente a esta consideración, téngase en cuenta, que cuando se habla de que la Administración podrá pronunciarse expresamente en el plazo de 20 días, se está hablando de un pronunciamiento completo, acabado, con todos los elementos de juicio que le ofrece el mismo, y sobre todo en un supuesto como éste, de naturaleza reglada.
Es decir, si la Administración se pronuncia estimatoriamente, debe hacerlo porque ha comprobado que se reúnen todos los requisitos que exige la legalidad vigente, y no por un mero acto de voluntad. A esa conclusión llegará cuando haya realizado todos los trámites que le permiten disponer de toda la información.
Y en el mismo sentido, si la deniega, será porque tiene todos los elementos de juicio y ha realizado todos los trámites que le permiten pronunciarse en ese sentido, dando la correspondiente participación al interesado y permitiéndole subsanar y aportar la docu- mentación precisa que suponga la adopción del pronunciamiento favorable.
Por lo tanto, si la Administración se pronuncia expresamente en el citado plazo de 20 días, será porque le ha dado tiempo a realizar todas las actuaciones que se exigen en el procedimiento y no sólo algunas de ellas. Lo contrario sería colocar en este caso al administrado en peor posición que la que tendría en un procedimiento normal, en el que la Administración hubiese iniciado actuaciones desde el primer momento, cuando el único responsable en este caso es la Administración, que ha desarrollado una inactividad total.
Sobre la posibilidad de pronunciarse en ambos sentidos, estimatorio o desestimatorio, en el plazo de 20 días, conviene tener en cuenta el dictamen del Consejo de Estado de fecha 2 de junio de 1994 que lo ha admitido.
De todo lo expuesto se desprende que en el presente caso no se puede hacer un pronunciamiento expreso por parte de la Administración denegatorio, dado que no se le ha dado posibilidades de subsanación al interesado, ni tampoco habría tiempo sufi ciente para articular el trámite de audiencia.
Dada la imposibilidad de hacer ese pronunciamiento expreso, cabría plantearse qué opciones quedan.
Existe un deber inexcusable de expedir la certifi cación de acto presunto en plazo. Además, la no expedición produciría los mismos efectos, en este caso estimatorios.
Procede, por lo tanto, la expedición de la certifi cación. La misma no supone que la Administración esté de acuerdo con el contenido estimatorio, pero fi gura como una garan- tía del administrado ante la Administración, por la inactividad de ésta, por no resolver en el plazo legalmente establecido, y de efecto automático. Además del efecto declarativo, desarrolla un plano de efi cacia, en el sentido de que el acto presunto no produce efectos ante la mera inactividad y no contestación en plazo de la Administración, sino que es además preciso que exista dicha certifi cación o al menos que se haya solicitado y pasen los 20 días sin que haya expedición expresa.
A partir de ese momento, el particular podría empezar a desarrollar la obra solicitada, exento de cualquier responsabilidad, en cuanto que hay una licencia que le ampara.
SUPUESTO 4. Solución Silencio administrativo. Certifi cación de actos presuntos
Procede, por tanto, la expedición de la certifi cación, aunque exista constancia de que no se reúnen los requisitos para ella, ante la imposibilidad de hacer un pronunciamiento expreso denegatorio, por faltar requisitos.
Es entonces cuando opera el artículo 242.6 del TR/92, vigente, conforme al cual nadie podrá adquirir por silencio administrativo derechos y facultades contrarios al orde- namiento jurídico. Se tiene constancia en el expediente, por el informe técnico desfavo- rable, que la estimación de dicha licencia supondría el reconocimiento de un derecho (a construir seis plantas), que es contrario al ordenamiento jurídico urbanístico (que sólo permite cinco).
Ante esa evidencia de ilegalidad, y ante la existencia del otorgamiento de una licencia ilegal, por vía del silencio administrativo, procede iniciar los mecanismos de revisión de los que dispone la Administración de sus propios actos, sin perjuicio de los mecanismos de que dispongan terceros interesados para impugnar y anular ese acto.
Es decir, nos encontramos ante un acto administrativo, declarativo de derechos, y que despliega todos sus efectos y del que hay evidencias que es ilegal. Si la obra está todavía en ejecución, procede seguir los trámites de los artículos 186 del TR/76 y 127 de la Ley 29/1998. Si las obras ya estuviesen fi nalizadas, la propia Administración está habilitada para iniciar un procedimiento de revisión de ofi cio de su propio acto, con todas las garantías procedimentales que dicho procedimiento de revisión supone, y en los términos del artículo 187 del TR/76.
Se plantean varias cuestiones, que se comentan a continuación:
1.ª Si sería posible acordar el período de subsanación de defi ciencias dentro de los 20 días de expedición de certifi cación del acto, y si el otorgamiento de ese plazo tendría efectos suspensivos.
Para responder esta cuestión es preciso partir de la concepción garantista que tiene la expedición de certifi cación de actos presuntos, que opera ante la inactividad de la Administración, ante el transcurso del plazo legalmente establecido para responder. Dicha concepción garantista juzgo que excluye la posibilidad de prorrogar o ampliar los plazos a los que hace referencia de 20 días. La subsanación es un período que se tiene que haber otorgado antes. No se admiten en ese sentido medidas dilatorias de la expedición de la certifi cación.
2.ª Sí juzgo que podrían aplicarse los plazos del procedimiento de urgencia establecidos en el artículo 50 de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, dado que
no se estaría hablando de reducir ni plazos de solicitud ni de recursos, sino los de audiencia, y en su caso subsanación, y el motivo de interés general sí existe, que es el de evitar la existencia de un acto administrativo ilegal.
3.ª Cabe la posibilidad de adoptar medidas suspensivas: el artículo 104 de la Ley 30/1992. En el presente caso, dado que se reaccionaría de una manera inmediata, ya que se tiene constancia de la ilegalidad, y a efectos de evitar que se consolide en el plano de los hechos la ilegalidad, se podría adoptar una medida cautelar de suspensión de la ejecución de las obras, debida- mente motivada y dentro de un criterio de proporcionalidad.
Por otro lado, conviene tener en cuenta que la revisión del acto otorgado por vía de silencio administrativo y su posterior anulación, puede dar lugar a las correspondientes indemnizaciones, si bien esta cuestión hay que matizarla en el siguiente sentido.
El artículo 30 de la Ley 8/2007, del Suelo, reconoce el derecho a indemnización a los administrados a los que se les anule la licencia, siempre y cuando no haya dolo o culpa imputable a los mismos. En este sentido, habría que analizar la conducta del par- ticular al solicitar la licencia y si tenía la información urbanística previa facilitada por el Ayuntamiento sobre las posibilidades de actuación. Dice el citado precepto que: «dan lugar en todo caso a derecho de indemnización las lesiones en los bienes y derechos que resulten de los siguientes supuestos: (...)
d) La anulación de los títulos administrativos habilitantes de obras y actividades, así como la demora injustifi cada en su otorgamiento y su denegación improcedente. En ningún caso habrá lugar a indemnización si existe dolo, culpa o negligencia graves imputables al perjudicado.»
Por otro lado, es preciso tener en cuenta que existe una remisión a las reglas y previ- siones de la Ley 30/1992, del RJA-PAC, sobre este extremo, lo que conlleva la necesidad de que exista un daño efectivo, evaluable económicamente, etc. En el presente caso, sólo se indemnizarían los daños que efectivamente se produjesen. Es decir, las correcciones de proyectos, las obras ejecutadas y que devengan inútiles (por ejemplo, sólo la 6.ª planta realizada y no permitida, etc.).
SUPUESTO 4. Solución Silencio administrativo. Certifi cación de actos presuntos
Conclusión:
Se ve cómo la inactividad de la Administración en este caso le obliga a adoptar una serie de medidas adicionales, de corte garantista, encaminadas a hacer desapa- recer el acto ilegal generado.