2. CARACTERISTICAS DE LA RESPONSABILIDAD POR EL MANDO;
2.2 ELEMENTOS INTEGRALES DE LA REPONSABILIDAD POR EL
2.2.1 Elementos objetivos de la responsabilidad por el mando
2.2.1.1 Status del superior o relacion superior subordinado
El ER se refiere a las relaciones entre superior y subordinado dentro del artículo 28, el status del superior puede ser dado de Jure o de Facto, el superior militar de jure son los sujetos que han sido designados formalmente o ajustados a la ley para ejercer sus funciones militares, en cambio los superiores de facto son aquellos que a pesar de no tener nombramiento ajustado a la ley que les de la categoría de superiores, si ostentan el control efectivo sobre sujetos que se encuentren por debajo de este en la cadena de mando.279
Por lo general este aspecto demarca una diferenciación entre los superiores militares y civiles puesto que la regla general dentro de un estado ajustado a derecho es el nombramiento de sus militares conforme a la ley, mientras que cualquier grupo subversivo podrá tener un superior que lo determinará como tal gracias a la autoridad que tenga dentro del grupo.280
En cuanto a la cercanía del superior y el subordinado responsable por el delito competencia de la corte, se ha planteado que no existe necesidad alguna que indique que la relación entre estos deba ser inmediatamente siguiente, por el contrario, puede existir una cadena de mando
sean realizados por autores; para que se pueda producir la responsabilidad del superior en la falta de prevención y cuidado sobre sus tropas. ODRIOZOLA-GURRUTXAGA,Miren op. cit P. 332 ver tambien; OLÁSOLO ALONSO. Tratado de autoría y participación en el DPI. op. cit.787
279 ODRIOZOLA-GURRUTXAGA,Miren op. cit P.334 280 Ibíd.
extensa y encontrarse el superior en la cúspide de esa misma y aun así ser responsable penalmente por la omisión realizada.281
Por lo tanto, deberá existir relación entre el subordinado y su actuar con la posición de cuidado que tenga el superior para poder configurar la responsabilidad por el mando, esto como elemento objetivo de la mencionada.
2.2.1.2 “Mando y control” y “autoridad y control efectivo”.
Este es otro punto diferenciador entre los superiores militares y civiles; La designación de mando y control se encasilla para militares de jure que por tener efectivamente el mando le otorga la calidad de superior jerárquico, mientras que cuando se habla de quien haga sus veces como superior de facto o civil se hace uso del término autoridad.282
El mando283 es una expresión literal que contiene autoridad y poder en su definición, por su parte la autoridad284 incluye dentro de su definición el concepto de mando, esto justifica la concurrencia del control como elemento común a ambas figuras utilizadas para hacer mención a los superiores militares de jure, de facto y civiles, de esta manera ambas son
281 NERLICH, Volker and SILVA SANTAULARIA, Natalia. La responsabilidad del superior a la luz del
artículo 28 del Estatuto de la Corte Penal Internacional: ¿por qué exactamente es el superior responsable Bogotá: Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigación en Filosofía y Derecho, 2016.P. 19
282 GARROCHO SALCEDO, Ana María and GÓMEZ BENÍTEZ, José Manuel. La responsabilidad del
superior por omisión en derecho penal internacional. Navarra: Editorial Aranzadi, 2016. P. 149. Ver también: ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, Miren op. cit P.335
283*mando:De mandar.1. m. Autoridad y poder que tiene el superior sobre sus subditos.2. m. Persona o c
olectivo que tiene el mando. RAE. Real Academia Española.op.cit
expresiones que no repercuten en el grado de control que sea exigido pues es un común denominador, en los superiores militares o civiles.285
Empero, tratándose del termino referido a la autoridad, este permite que sea poseído incluso por un subordinado que en determinada circunstancia posee la autoridad y control exigidos en un superior286, es decir facilita que la posición de superior de facto o civil sea tomada por un sujeto que previamente no reunía los requisitos exigidos pero que en presencia de circunstancias especiales lo tuvo; no obstante los términos diferenciadores entre mando y autoridad solo servirán a modo de formalidad aparentemente, pues solo se refieren a nombres distintos que en su contenido son estructuralmente iguales.287
Es necesario hacer alusión al control efectivo como figura angular de la responsabilidad del superior; es la “manifestación de la existencia de una relación superior- subordinado en el marco de una relacion jerárquica por cadena de mando.”288 Esta manifestación del control
efectivo varia dependiendo del momento de iter- criminis en el cual se encuentre el subordinado que comete el delito, pues el control reúne la capacidad para prevenir, reprimir o oponer en conocimiento el asunto a las autoridades competentes las acciones de los subordinados, todo esto a través de las pruebas presentadas, pero no se puede inferir o suponer por la posición del superior.289
285 *** para ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, Miren la expresion mando denota un nivel de dirección más
fuerte que la autoridad, pero que de igual manera va encaminada a ejercer control al igual que el mando; ODRIOZOLA-GURRUTXAGA, Miren op. cit P.335. 335-336
286 WERLE GERHARD et al. op.cit. P. 383-384. Ver también: AMBOS, Kai. La responsabilidad del superior
en el Derecho penal internacional. 1999. P. 421
287 OLÁSOLO ALONSO. Tratado de autoría y participación en el DPI .op. cit. P. 795-796 288Ibíd. P. 797
La jurisprudencia de la CPI a implementado factores que permitirían indicar la existencia de un control efectivo, las cuales son:
1. La posición del superior,
2. el poder dictar o infirmar ordenes,
3. asegurar el cumplimiento de sus ordenes,
4. la posición que tiene dentro de la estructura de mando,
5. la capacidad de orden que tiene en sus fuerzas inferiores a el,
6. capacidad para hacer cambios estructurales,
7. el poder imponer sanciones,
8. poder enviar unidades armadas y retirarlas cuando lo considere.290
Así las cosas, el control efectivo será el elemento determinador para lograr establecer una verdadera responsabilidad por el mando, teniendo presente que la distinción de mando y autoridad atiende a distinciones formales pero que en la practica refieren un mismo sentido en cuanto a la autoridad que tenga el superior.
290 Decisión de confirmación de cargos en el caso Bemba. Párr..415. Citado por: OLÁSOLO ALONSO. Tratado
2.2.1.3 Causalidad entre la omisión del superior y la comisión de los delitos por parte