La constitución de 1991, determinó en los artículos 48 y 49 los fundamentos de los servicios públicos de la seguridad social y la atención en salud y el saneamiento ambiental que permitieron configurar el actual Sistema General de Seguridad Social en Salud, así:
La Seguridad social es un servicio obligatorio con miras a la realización de la dignidad humana y la solidaridad. La Constitución política de 1991 signa los derechos a la seguridad social y a la salud como parte de la realización de la dignidad humana, con base en la declaración de servicios públicos de carácter obligatorio determinados por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad propios del Estado social de derecho que inspira la Carta, cuya prestación se encuentra, bajo la responsabilidad del Estado, quien define su organización, dirección y reglamentación.
La responsabilidad del Estado, se acompaña con la definición de las competencias de la Nación, de las entidades territoriales y de los particulares en la prestación de los servicios de salud, las obligaciones sobre los aportes para el financiamiento, y el ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.
Sobre el particular, algunos autores señalan que la Carta Política expresa una tendencia a la privatización de la prestación de los servicios:
…a partir de la Constitución de 1991 el régimen de la seguridad social en salud se sitúa en medio de dos tendencias. Por una parte, la realización el Estado social de derecho fundado, entre otros principios, en la dignidad humana y la solidaridad social.… la segunda tendencia, se refiere a la liberalización y privatización de la prestación del servicio público de la salud, lo cual supone un nuevo acuerdo político y social de cooperación entre el sector público y el privado, para alcanzar las metas fijadas por el propio constituyente (Cepeda Espinosa, 2007, p. 89).
Sin embargo, es preciso aseverar que la atención en salud es desde sus inicios, en Colombia y en otros países, una combinación de acción pública con participación de los particulares en especial en la atención médico – odontológica. Así lo señala la Sentencia de la Corte Constitucional “No obstante, en términos generales, a principios
del siglo XX la atención en salud siguió siendo un asunto de dominio privado, entre otras razones, por ser este sector el propietario de los hospitales, dispensarios, hospicios, casas de refugio y asilos” (Corte Constitucional de Colombia, 2007). Incluso, muchas de las acciones de beneficencia social, como la atención y el cuidado de personas enfermas, están indisolublemente ligadas a las actividades de organizaciones fundadas y administradas, preferencialmente, por comunidades religiosas (Organización Mundial de la Salud, 2002).
Elementos del Modelo del Sistema de Seguridad Social en Salud. El texto constitucional introduce tres elementos que condicionan cualquier modelo institucional de la prestación de servicios de salud: El primero es su organización, la cual debe ser descentralizada, por niveles de atención y con la participación de las personas y las comunidades; el segundo, es la exigencia de establecer las condiciones bajo las cuales se presta la atención básica gratuita y obligatoria para todas las personas y, el tercero, tiene que ver con la obligación que toda persona tiene con el cuidado integral de su salud y el de la comunidad a la que pertenece.
Expresión de los contenidos de la Salud, en el nuevo sistema de seguridad social. Los contenidos de la salud como derecho y bajo la concepción de servicio público, según dictado de los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, se expresan en la garantía de acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, de la cual se desprende, ente otros aspectos: la responsabilidad del Estado en la regulación, dirección, orientación, inspección, vigilancia y control del diseño, gestión y prestaciones de los servicios de salud y, la posibilidad de que los particulares participen en la organización, operación y prestación de los servicios de salud, en cuyo caso adquieren el deber de afiliar, atender y garantizar las prestaciones que se establecen en favor de quienes son atendidos en las instancias prestadoras de servicios, de
conformidad con sus riesgos, necesidades y patologías, en lo que se conoce en la literatura económica como libertad regulada (Azuero Z., 2012).
Tal caracterización como un modelo de mercado en el que la asignación de los servicios se realiza siguiendo ciertas reglas de competencia, en su carácter de sistema se subraya el concepto de pluralismo estructurado que determina una serie de funciones, especialización y actuaciones exigidas a cada uno de los agentes en el marco de un esquema no monopólico. Para sus principales impulsores, el esquema por medio del cual se garantiza la prestación del servicio de salud, con la participación de entidades privadas de acuerdo con unas normas que lo modulen, se denominó ‘pluralismo estructurado’, el cual:
… intenta expresar la búsqueda de un punto medio entre los arreglos polares que tanto han dañado el funcionamiento de los sistemas de salud. ‘Pluralismo’ evita los extremos del monopolio en el sector público y la atomización del sector privado. ‘Estructurado’ evita los extremos de los procedimientos autoritarios del gobierno y la ausencia anárquica de reglas de juego transparentes para evitar o compensar las fallas del mercado (Londoño, 1997, p. 16).4
La Noción del concepto de Salud, en la Constitución del 91. La Salud como derecho, y la salud como servicio público. La Corte Constitucional sostiene que existen, al menos, dos nociones interdependientes del concepto salud: de un lado, aquella que se refiere al derecho y, de otro, el servicio público, nociones que constituyen dos facetas de una misma expresión: una se decanta en las condiciones de vida, bienestar y realización de algunos derechos asociados e interdependientes y la demanda de servicios como acción concreta del derecho y, la otra, se particulariza, en la oferta a través de la
prestación de los servicios (Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014); sin embargo, el mismo Tribunal Constitucional:
Resalta que el núcleo esencial de todo derecho fundamental es el mínimo de contenido que el legislador debe respetar y que le otorga un grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas, generándole una protección efectiva, evitando su nulidad; así como también se tiene como aquella parte del derecho fundamental que no admite restricción, dado que en caso de hacerlo resulta impracticable o se desnaturaliza. Sin embargo, al reducirlo a su connotación prestacional, se lo anula y desnaturaliza (Corte Constitucional. Sentencia C-313 de 2014)
Las normas internacionales expresan que el derecho a la salud tiene contenidos que están más allá de las prestaciones médicas, odontológicas o, en general, de aquellas relacionadas con el tratamiento de enfermedades o la superación de estados patológicos de las personas, para trascender a las dimensiones sociales, ambientales, políticas y económicas. Por ello, el Sistema de Seguridad Social en Salud adquiere varias dimensiones: las atinentes a las condiciones objetivas y materiales y a su interacción con la demanda de servicios relacionados con otros derechos que tienen impacto sobre la calidad de vida, las relativas a los ambientes en los que se desenvuelven y gestan las relaciones en la sociedad que demandan políticas y acciones de salud pública, y, la situación de salud personal que motiva la prestación de servicios de atención médica, así como las circunstancias concretas en las que se expresan las interacciones de los individuos, los grupos y la sociedad y, su estado de bienestar objetivo.
Muchas y variadas son las expresiones relacionadas con el espectro de temas y condiciones que suponen un estado de salud ‘perfecto’: de un lado están los cofactores que inciden en el estado de bienestar de una persona, “como ha sido profusamente
demostrado en el campo de las ciencias sociales, las ideas y experiencias en torno al proceso de enfermedad implican una serie de factores que superan ampliamente la mera consideración de las causas de índole biológica” (Saizar, 2008, p. 42); la elección de una vida libre y digna que contribuye a estar bien física, mental, social y espiritualmente (Corte Constitucional. Sentencia T-745 de 2013c); el disfrute efectivo de los derechos económicos, sociales y culturales (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966), que coadyuvan a elegir y seguir el camino de la realización de su ser5; la defensa de sus derechos que debe acompañarla como un acto de la conservación de sí misma (Ihering, 2011); la conciencia plena con la que asume sus actos y acciones, las cuales le afectan y tienen incidencia sobre el estado de salud de sus congéneres: “Sólo cuando es productivamente activa, puede una persona encontrar un sentido a su vida y, aunque así goza de la vida, no está aferrándose a ella codiciosamente” (Fromm, 1962, p. 40); el papel activo que juegan las instituciones estatales, privadas y la sociedad, en las condiciones que recrean el ambiente, así como las formas e interacciones en las que asume su rol como individuo y como persona que hace parte de la sociedad.
En consecuencia, el acceso a la salud conformado, entre otros, por un conjunto de servicios y prestaciones, tiene una primera expresión fáctica en el ejercicio de las funciones públicas que ejecutan agentes del Estado encargados del diseño, regulación, inspección, vigilancia y control y, de particulares autorizados a prestar los servicios de salud, en términos de acciones de promoción, prevención y, de ser necesario, atención diagnóstica y tratamiento de los pacientes, en el sistema que se diseña para tal fin.
5 Sobre el particular “El hombre necesitado, cargado de preocupaciones, no puede apreciar siquiera el espectáculo más hermoso” (Fromm, 1962, p. 142).
La Salud como Derecho, y Derecho Fundamental. Criterios que permiten la fundamentación del Derecho a la Salud. La Corte Constitucional ha expuesto criterios que sirven de elementos marco de orientación en la determinación de la fundamentabilidad de un derecho:
Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democráticamente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. Estos valores consignados en normas jurídicas con efectos vinculantes marcan las fronteras materiales más allá de las cuales no puede ir la acción estatal sin incurrir en una actuación arbitraria (Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007)
Entre los elementos de fundamentabilidad se encuentran: a) La dignidad humana.
b) La situación de indefensión de una persona frente a un presunto agresor. c) La libertad de elección de un plan de vida.
d) La posibilidad real y efectiva de gozar de algunos bienes y servicios para desarrollar la vida personal y socialmente.
e) La necesidad de compensar los desequilibrios que condicionan el inicio y desarrollo de la vida de una persona.
Los criterios en mención, al ser examinados, dan lugar a un derecho de carácter subjetivo, el cual, como en el caso del derecho a la salud, según la extensa jurisprudencia en sede de tutela, puede considerarse fundamental cuando comprometa la vida digna o la integridad de una persona o cuando se trata de los niños, las personas de la tercera edad o sujetos de especial protección constitucional. En consecuencia, la Corte asevera que el derecho a la salud es fundamental per se, cuando expresa un valor subjetivo, derivado de la Constitución Política, el Bloque de Constitucionalidad o las
leyes, que puede ser exigido por la persona por cuanto su carencia afecta su naturaleza o dignidad humana:
Como lo ha señalado la propia Corte Constitucional, su postura respecto a qué es un derecho fundamental “(…) ha oscilado entre la idea de que se trata de derechos subjetivos de aplicación inmediata y la esencialidad e inalienabilidad del derecho para la persona …no existe en su jurisprudencia un consenso respecto a qué se ha de entender por derecho fundamental… será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo… (Corte Constitucional. Sentencia T-760 de 2008c)
No obstante, de manera previa al citado pronunciamiento, el alto Tribunal al efectuar el examen de constitucionalidad de prestaciones de salud no previstas en el plan de beneficios, afirma que el derecho a la salud hoy es en sí mismo fundamental no solo por su conexidad con otros derechos fundamentales, dado que su fundamentabilidad deriva del principio de universalidad que informa el artículo 48 Superior, en su doble significación: respecto del sujeto en tanto comprende a todas las personas del territorio nacional, y respecto del objeto en tanto implica todos los servicios de salud en sus fases de promoción, prevención, tratamiento, recuperación y rehabilitación.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional refleja la caracterización del derecho a la salud a través de sus fallos de constitucionalidad y las sentencias de tutela relativas al acceso a las prestaciones de los servicios. El máximo tribunal comienza por considerar tal derecho como fundamental a través de tres criterios: conexidad, subjetividad y materialidad:
…se requiere para aceptar el carácter fundamental del derecho… que exista una conexión entre el derecho… y otros derechos fundamentales… el criterio subjetivo puede ser de orden iuspositivo explícito… o de orden interpretativo… respecto al criterio material… la prestación de salud ya reconocida por la ley o plan obligatorio de salud, adquiere el carácter de derecho fundamental autónomo (Cepeda Espinosa, 2007, pp. 95-96).
Igualmente, el Tribunal Constitucional, al considerar las limitaciones de la capacidad financiera del Estado y el Bloque de Constitucionalidad, señala que el mencionado derecho comprende el máximo nivel posible, en un proceso ascendente, que permite un acercamiento constante al ideal de su pleno ejercicio.
Los sucesivos fallos de la Corte Constitucional transitan de los tres criterios referenciados a la determinación de derecho fundamental per-se por su importancia intrínseca. La Institución señala, a título de ejemplo en la sentencia de Tutela T-573 de 2005 ((Corte Constitucional de Colombia, 2005c), que en la historia de sus decisiones sostuvo, inicialmente, que el derecho a la salud no era por sí mismo un derecho fundamental y que sería protegido mediante la acción de tutela cuando se demostrara su estrecha relación con el derecho a la vida, para ir ampliando el espectro y acabar en una decisión de cierre, la cual caracteriza el derecho a la salud como fundamental, bajo los argumentos de que sin salud es imposible una vida digna y de calidad y, por la característica que le imprime el principio de universalidad. Así se manifiesta en la Sentencia C-463 de 2008:
Del principio de universalidad en materia de salud se deriva primordialmente el entendimiento de esta Corte del derecho a la salud como un derecho fundamental, en cuanto el rasgo primordial de la fundamentabilidad de un derecho es su exigencia de universalidad, esto es, el ser un derecho predicable y
reconocido para todas las personas sin excepción, en su calidad de seres humanos con dignidad. En virtud del entendimiento del derecho a la salud como un derecho constitucional con vocación de universalidad y por tanto de fundamentabilidad, esta Corte en su jurisprudencia, ha resaltado la importancia que adquiere la protección del derecho fundamental a la salud en el marco del estado social de derecho, en cuanto afecta directamente la calidad de vida. También, la Corte Constitucional ha sostenido que el derecho a la salud eventualmente puede adquirir el estatus de derecho fundamental autónomo, tal es el caso del derecho a la salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial protección constitucional por lo que no hay necesidad de relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal status, al igual que por conexidad con otros derechos fundamentales. De forma progresiva, la jurisprudencia constitucional ha reconocido del derecho a la salud su carácter de derecho fundamental considerado en sí mismo (Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2008a).
A partir de esta consideración la Corte señala que:
…el Estado tiene la obligación jurídica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, políticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevención, promoción, protección y curación de la salud, precisamente por el carácter fundamental de este derecho.” y por ello, la libertad configurativa del legislador “... está limitada y restringida por el respeto de los valores, principios y derechos de orden superior constitucional, no pudiendo traspasar dicho límites jurídicos que constituyen el presupuesto analítico -
normativo del Estado constitucional y social de derecho.”, en especial, los principios de universalidad, y los derechos fundamentales a la salud y a la igualdad (Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2008a).
La distinción entre el “núcleo esencial”, y la “periferia” de un derecho fundamental. La doctrina y la jurisprudencia de los derechos discuten la necesidad de distinguir entre el “núcleo esencial” de todo derecho y su “periferia”. Toda atención de un derecho debe satisfacer plenamente su núcleo esencial. La insatisfacción de todo ese núcleo constituye una violación del derecho, la que se juzga injustificada. Todo cuanto supere la atención esencial representa ganancia y optimización de la satisfacción del derecho. Su falta de atención si bien no se juzgaría como injustificada, en sí misma, representaría un quebranto de la optimización del principio, tal como el mandato exige.
La Salud como servicio público. La Salud como ‘prestación’. La salud tiene, según algunos autores y la jurisprudencia, un carácter prestacional y expresa la obligación del Estado de garantizar el diagnóstico y tratamiento de las enfermedades y patologías y es la que más referencias tiene en el conjunto de estudios, análisis, políticas y jurisprudencia de la historia de la salud, al punto que se afirma que las preocupaciones por el Sistema General de Seguridad Social en Salud están directamente ligadas a la concepción de lo que es la prestación, más que al derecho mismo, y sus diferentes aristas en la efectiva materialización de su goce:
El problema de la salud en Colombia es un problema de varias facetas, pero esencialmente es un problema de la organización de la salud en este país, actualmente la cobertura de los servicios de salud es de aproximadamente un 70%, cifra significativamente igual a la cobertura que tenían los servicios de salud hace 20 o 30 años (Asamblea Nacional Constituyente. Sesión Comisión Quinta. 14 de mayo de1991, p. 43)
Sin embargo, la parte prestacional y progresiva del derecho a la salud, al constituir uno de los componentes de su disfrute, no afecta la naturaleza esencial del mismo (Corte Constitucional. Sentencia C-463 de 2008a) y, en consecuencia, obliga al Estado, y a quienes actúan en nombre de éste, a garantizar, en la mayor medida posible, los demás componentes del mismo (Asamblea General de las Naciones Unidas, 1966).
El Derecho a la salud supone garantizar, a todas las personas residentes en el país, el acceso a los denominados servicios de promoción, protección y recuperación de la salud, por lo cual el arreglo institucional que decidan las ramas del poder público competentes estará encaminado a la organización, dirección y reglamentación de su prestación efectiva a todas las personas, independientemente de su ubicación geográfica, condición económica, características personales o cualquier otro tipo de particularidad asociada al ser humano. Un conjunto de principios, reiterados por el máximo Tribunal Constitucional, acompaña la confirmación de la esencialidad del derecho:
El derecho a la salud es un derecho constitucional fundamental. La Corte lo ha protegido por tres vías. La primera ha sido estableciendo su relación de conexidad con el derecho a la vida, el derecho a la integridad personal y el derecho a la dignidad humana… la segunda ha sido reconociendo su naturaleza fundamental en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial protección… la tercera, es afirmando en general la fundamentalidad del derecho a la salud en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la