SUMARIO: 1737. Clasificaciones habituales. Su intrascendencia legal. - 1738. Clasificaciones de interés jurídico: a) de acuerdo con el origen o formación de la cosa; b) por razones jurisdiccionales.
1737. Los autores generalmente clasifican el dominio público desde distintos puntos de vista.
Así, toman en cuenta la materialidad del bien, según se trate de inmuebles, muebles o bienes "stricto sensu" (objetos inmateriales y derechos); el sujeto o titular de la cosa; la composición geofísica de los bienes (terrestres, hídricos, terrestrehídricos y aéreos); su formación u origen (naturales y artificiales); la jurisdicción sobre los mismos (nacionales, provinciales, comunales); etcétera.
Pero no todas esas clasificaciones tienen igual trascendencia. Algunas sólo revisten interés conceptual, para el mejor estudio de la materia; es una importancia de orden didáctico, metodológico o de sistematización, ya que los bienes pertinentes se rigen por análogos principios substanciales, de aplicación general a las cosas del dominio público. En cambio, otras clasificaciones tienen verdadera trascendencia jurídica, según lo haré ver en el parágrafo siguiente.
Una de las mencionadas clasificaciones resulta inaceptable para un sector de la doctrina, en el cual me encuentro. Me refiero a la que toma en consideración el sujeto de las cosas, en cuyo mérito éstas se clasifican según la entidad juridicopública titular de las mismas. Para quienes sostenemos que el sujeto del dominio público es el "pueblo", dicha clasificación carece de base (véanse números 1702 a 1710).
Finalmente, es de advertir que dentro de cada tipo de clasificación y aun dentro de cada tipo de bien o cosa, caben subclasificaciones, como ocurre con todo lo atinente a las aguas (301) , con las vías públicas, etcétera.
1738. De los diversos criterios existentes para clasificar los bienes dominiales, considero que sólo dos tienen importancia de orden jurídico: a) el que se basa en el origen o formación de la cosa; b) el que tiene en cuenta la jurisdicción sobre el respectivo bien. a) Desde el punto de vista del origen o formación de la cosa, el dominio público se califica en "natural" y en "artificial", según se trate de bienes declarados públicos por el legislador considerándolos en su estado natural, es decir en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece (ejemplos: un río, una isla), o de bienes declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano (ejemplos: una calle, un cementerio). Esta diferenciación, aparte de resultar de la naturaleza misma de las cosas, surge de los propios términos de la ley: al aludir a la primera categoría de dichos bienes, el legislador se limita a mencionarlos simplemente (Código Civil, artículo 2340 , incisos 1º a 6º); pero al contemplar la segunda categoría, el legislador habla de "cualquiera otras obras públicas", construidas para utilidad o comodidad común" (artículo citado, inciso 7º).
Los autores, haciéndose eco de ello, hablan de dominio público "natural" y de dominio público "artificial", según que se trate de una o de otra de esas categorías de bienes. Los escritores italianos, al referirse a esta cuestión, hablan de "demanio necessario" y de "demanio accidentale", conceptos que respectivamente responden a dominio "natural" y "artificial" (302) .
La expresada clasificación o diferenciación de las cosas dominicales, tiene fundamental importancia en la teoría del dominio público. El carácter o naturaleza del bien, es decir, la circunstancia de que se trate de bienes públicos considerados tales en su estado natural o de bienes declarados públicos por el legislador pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano (dominio natural y dominio artificial), repercute decisivamente en todo el régimen de la "afectación" y de la "desafectación". Según cuál sea la naturaleza del bien de que se trate, la afectación y la desafectación podrán efectuarse por hechos o actos administrativos o será indispensable el pertinente acto legislativo. Hasta hace más o menos un cuarto de siglo, nuestros escritores y tribunales no siempre repararon en este aspecto de la cuestión (303) .
Igualmente, el origen o formación "natural" o "artificial" del bien, repercute en lo relacionado con la delimitación y el alineamiento de los bienes públicos. La "delimitación" se vincula a los bienes naturales, en tanto que la "alineación" se refiere a los artificiales. Las ideas precedentes ya las expresé en otra publicación (304) . Entre los escritores argentinos, sólo Bielsa persiste en desconocerle trascendencia jurídica a la clasificación del dominio público basada en el origen o formación "natural" o "artificial" del bien (305) . Pero otros escritores nacionales comparten mis conclusiones (306) . En el extranjero son numerosos los tratadistas que reconocen la evidente trascendencia jurídica de la clasificación de las cosas del dominio público por su origen o formación, es decir en cosas
"naturales" y "artificiales", vinculando esa trascendencia a la afectación o a la desafectación (307) o a la delimitación (308) , o a la delimitación y el alineamiento (309) .
La Corte Suprema de Justicia de la Nación reconoce la expresada división de los bienes públicos en "naturales" y "artificiales" (ver nº 1734).
Por cierto, la referida clasificación del dominio público en "natural" y en "artificial", nada tiene que ver con lo relativo a si los bienes públicos son tales por su "naturaleza" o por su "afectación" (o "destino"), cuestión, ésta, de la que ya me ocupé en los números 1696 y 1796 de la presente obra, rechazando totalmente la idea de que existan bienes públicos por su "naturaleza".
b) De acuerdo con la jurisdicción, el dominio público se divide en nacional, provincial y comunal.
Tal clasificación toma en cuenta la entidad habilitada para regular lo atinente al uso de las respectivas dependencias dominiales. Su trascendencia jurídica es obvia.
Por regla general -vale decir, salvo excepciones-, dicha jurisdicción le compete a la entidad dentro de cuyos límites territoriales hállase ubicado el bien o cosa. Así, si el bien estuviere situado dentro de los límites del Territorio Nacional de Tierra del Fuego (único Territorio actual) (310) o dentro de los de un lugar donde la Nación tenga jurisdicción exclusiva, la jurisdicción sobre la dependencia dominial será nacional; si dicha dependencia estuviere ubicada en una provincia, ésta ejercerá la respectiva jurisdicción, y si la cosa pública se hallare dentro de un ejido municipal, será la correspondiente comuna quien ejercerá la jurisdicción de referencia, si así lo dispone su ley orgánica.
En materia de cursos de aguas navegables interprovinciales, debe tenerse presente que, a pesar de que el curso de agua esté situado dentro de los límites territoriales de las respectivas provincias, la jurisdicción se divide entre éstas y la Nación, según se trate de la navegación o de los demás usos de que sea susceptible dicho curso de agua.
TÍTULO TERCERO - AFECTACIÓN Y DESAFECTACIÓN (Creación y extinción del
dominio público)
CAPÍTULO I - AFECTACIÓN
SUMARIO: 1739. Noción conceptual. Terminología. - 1740. Naturaleza jurídica. - 1741. Consecuencias jurídicas. - 1742. Afectación y asignación del carácter público de los bienes. Diferencias. - 1743. Autoridad competente para afectar o consagrar las cosas al uso público (potestad jurisdiccional). Bienes "naturales" y bienes "artificiales". Las provincias y la Nación: poderes reservados y poderes delegados implícitamente. - 1744. Formas de la afectación: ley; acto administrativo; hechos. La Nación y las provincias; bienes "naturales" y bienes "artificiales". Los actos o hechos de los particulares o administrados. Calles resultantes de loteos. - 1745. Requisitos de la afectación: a) asentimiento de las autoridades; b) debe ser "efectiva" y "actual". No hay afectación potencial ni futura. Bienes "naturales" y
bienes "artificiales"; c) el bien que se afecta debe hallarse en poder del Estado en virtud de un título jurídico traslativo de dominio. Permisos de loteos con obligación de dejar calles; d) los bienes públicos "naturales" no requieren un acto administrativo complementario o especial de afectación; e) lo atinente al carácter específico o especial de la afectación. El cambio de destino o de uso. - 1746. Afectación por "prescripción" y por "uso inmemorial": a) Principios comunes a ambos institutos: su procedencia en derecho público; sólo se refieren a bienes "artificiales"; mediante la prescripción o el uso inmemorial el Estado adquiere directamente bienes dominiales "stricto sensu"; no se requiere consentimiento del propietario. b) La prescripción: término en que se opera; requisitos a probar. Lo atinente a la contribución territorial. c) El uso inmemorial: concepto; su vivencia actual como institución jurídica; diferencias con la prescripción; término en que se opera; requisitos a probar. Porvenir de la inmemorial.
1739. La afectación es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad (311) . Desde luego, para que se tenga por operada la afectación y ésta surta efectos jurídicos, es menester el cumplimiento de ciertos requisitos, de los cuales luego me ocuparé. De manera que la afectación puede consistir en un "hecho" o en una "manifestación de voluntad" del poder público.
En otra publicación sostuve que la afectación consistía en una "manifestación de voluntad" del poder público, pero sin decir que también podía resultar de un "hecho" del poder público (312) . Nuevas meditaciones determinaron una ampliación de mi criterio, que fundamentaré al referirme a las "formas" de la afectación.
Distinguidos tratadistas, al dar la noción conceptual de afectación, sólo la refieren a una "manifestación de voluntad" del poder público (313) . También la Corte Suprema de Justicia de la Nación, al dar dicha noción conceptual, sólo la vincula a una "manifestación de voluntad" del poder público (314) : pero la opinión del alto Tribunal no está exenta de reparos, pues de otros pronunciamientos suyos resulta que también acepta que la afectación consista en "hechos" del poder público; así, ha declarado que las vías de comunicación, cuando han sido incorporadas al uso y goce común con el asentimiento de las autoridades y de los propietarios desde tiempo inmemorial, se convierten en bienes del dominio público (315) , siendo de advertir que el "asentimiento" de las autoridades, a que hace referencia el alto Tribunal, sólo se traducía en "hechos", según así resulta de los antecedentes relatados en las mencionadas sentencias.
En Francia se utilizan los términos "affectation" y "désaffectation" y, además, "classement" y "déclassement". A los dos primeros se los refiere a los bienes naturales, en tanto que a los dos últimos se los vincula con los bienes "artificiales" (316) .
En nuestro idioma, el vocablo "afectación" es un extranjerismo. Lo hemos tomado del francés. No obstante ello, traduce con precisión la idea que al efecto deseamos expresar. Pero el término propio no es "afectación", sino "consagración", palabra acertadamente utilizada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en numerosas sentencias (317) .
1740. Se discute en doctrina cuál es la naturaleza jurídica de la afectación.
Mayer estima que la afectación es un acto de voluntad, perteneciente a la esfera de la Administración Pública, pero que no constituye un acto administrativo, porque no determina relaciones entre el ciudadano y el poder público. Según él, aquélla no hace más que crear una situación de la que resultarán esas relaciones (318) . Hauriou considera que la afectación es el hecho que determina la utilización de la cosa a un fin público; hecho que resulta tanto de acontecimientos materiales combinados con declaraciones administrativas, como de declaraciones administrativas exclusivamente (319) . Forsthoff considera a la afectación como un acto jurídico, con efectos específicos y de amplio alcance; pero a su entender se diferencia de los actos administrativos en el sentido usual, porque carece de destinatario (320) . Villegas Basavilbaso, distinguiendo entre los actos de afectación de los bienes "naturales" y de los bienes "artificiales", juzga que la naturaleza jurídica de la afectación o consagración es la correspondiente a la de los actos legislativos o administrativos, según se trate de bienes públicos naturales o artificiales, respectivamente (321) .
A mi entender, y máxime en un país de la organización politicojurídica del nuestro, es evidente que para determinar la naturaleza de la afectación hay que distinguir entre bienes declarados públicos en su estado natural y bienes declarados públicos pero cuya creación o existencia depende de un hecho humano. Anteriormente dije que la autoridad competente en nuestro país para establecer el carácter público de un bien -sea éste "natural" o "artificial"- es la Nación, a través de una ley, por cuanto ello implica legislar sobre una cuestión substantiva o de fondo: la atinente a la naturaleza o condición jurídica de las cosas (ver nº 1728). Y como lo haré ver más adelante, al referirme a la autoridad competente en nuestro país para afectar bienes al dominio público y a las formas de esa afectación, tratándose de bienes "naturales" la afectación surge del propio acto que establece el carácter dominial del bien, o sea surge de la respectiva ley nacional; en esa clase de bienes, la atribución del carácter público vale automática afectación. Trátase de una afectación "ministerio legis". Las cosas cambian respecto de los bienes del dominio público "artificial". La facultad de "crear" tales bienes es local o provincial; consecuentemente, la "afectación" de los bienes que integran el dominio público artificial es una facultad local o provincial, y ello puede efectuarse por ley o por acto administrativo fundado en ley, y aun por acto administrativo autónomo, según las circunstancias. De modo que tratándose de bienes artificiales, la autoridad local "crea" el bien y -sea por ley o por acto administrativo- lo destina al fin previsto, lo que implica "afectación", aunque -claro está- su condición jurídica de bien "público" derivará de lo dispuesto por el legislador nacional, que es el autorizado para determinar la naturaleza o condición jurídica de las cosas. En consecuencia, la afectación debe efectuarse por "ley" nacional, si se trata de bienes "naturales", o por "ley" provincial o por "acto administrativo", si se trata de bienes "artificiales".
Pero como lo advertí en el parágrafo anterior, la afectación también puede resultar de un "hecho" de la Administración. Desde luego, en tal caso ha de tratarse de bienes "artificiales".
De manera que la afectación puede efectuarse por ley, por acto administrativo o por hechos de la Administración. Esto es fundamental para determinar la naturaleza jurídica de la afectación, naturaleza que no es otra que la de un acto legislativo, la de un acto administrativo o la de un hecho jurídico, según los casos. Esto me hace compartir, en parte, la tesis de Hauriou, quien no incluye en su concepción al acto legislativo, y en parte la de Villegas Basavilbaso, quien no incluye al hecho de la Administración.
No comparto la opinión de Mayer, porque es evidente que cuando la afectación es realizada por la Administración Pública mediante un acto, éste es administrativo "stricto sensu", y no meramente de "administración", pues ese acto no tiende a la mera regulación de la actividad interna de la Administración, sino que tiene por objeto establecer relaciones con terceros, con los administrados en este caso, que serán los usuarios del bien público "artificial" afectado o consagrado al uso público. Va de suyo que el "uso público" no corresponde a la actividad interna de la Administración, sino a la externa. La afectación es un acto de contenido jurídico, siendo, por esto mismo, "acto administrativo", ya que puede incidir en la esfera jurídica de los administrados.
Tampoco comparto la opinión de Forsthoff. Juzgo inexacto que el acto de afectación carezca de destinatario. En tales hipótesis el destinatario es el "público". No se tratará de un destinatario "determinado", "individualizado", pero sí de un destinatario "genérico", siendo entonces de advertir que los actos administrativos no siempre consisten en decisiones especiales, para un caso determinado, sino que pueden ser "generales", como ocurre con los "reglamentos".
1741. De la "afectación" deriva una consecuencia jurídica fundamental: el bien o cosa, desde ese momento, queda efectivamente incorporado al dominio público y sometido a los principios que rigen dicha institución. Sólo después de la "afectación" o "consagración" al uso y goce de la comunidad, la cosa queda regida por el derecho público como dependencia dominial.
1742. No debe confundirse la "asignación del carácter público" a un bien, con la "afectación" del mismo al dominio público. Trátase de cuestiones distintas.
La asignación del carácter público a una cosa, sólo significa establecer que dicha cosa tendrá calidad dominial, como integrante o dependiente del dominio público.
En cambio, la afectación significa que un bien declarado dominial queda "efectivamente" incorporado al uso público.
El legislador nacional, en ejercicio de sus atribuciones, ha establecido el carácter dominial de las calles, por ejemplo (Código Civil, artículo 2340 , inciso 7º). Esto significa asignarle carácter público a una cosa, a la calle en este caso. A raíz de tal disposición, todas las calles construidas o a construirse tienen carácter público. Pero para que una calle que se construya quede sometida al régimen del dominio público, es indispensable que dicha calle quede efectivamente librada al uso público. Esto último se logra u obtiene mediante la
"afectación" que, como lo expresé en el nº 1739, es el hecho o la manifestación de voluntad del poder público, en cuya virtud la cosa queda incorporada al uso y goce de la comunidad. De modo que una cosa es la "afectación" al uso público y otra cosa muy distinta la atribución del carácter público de los bienes.
Como lo advertiré en uno de los parágrafos siguientes, la calidad "natural" o "artificial" del bien declarado público por el legislador, incide fundamentalmente en lo relacionado con la afectación, pues ésta se opera en forma distinta según se trate de una o de otra especie de bienes.
1743. En nuestro país, ¿qué autoridad es competente para afectar las cosas al dominio público? ¿La Nación o las provincias?
Para resolver esta cuestión es decisivo distinguir entre bienes pertenecientes al dominio público "natural" y al dominio público "artificial".
En ejercicio de sus facultades constitucionales, la Nación estableció cuáles son los bienes públicos, y al hacerlo no sólo contempló los que integran el dominio público "natural", sino también el "artificial". Los primeros son declarados públicos considerándolos en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece; los segundos deben ser creados por el poder público. Esto da la clave para responder a la pregunta formulada.
Respecto a los bienes públicos que integran el dominio natural, el propio hecho de asignarles carácter público vale automática afectación. Dada la naturaleza de tales bienes, no se requiere acto administrativo alguno que complemente, integre o actualice la ley. Se trata de una afectación ministerio legis, que se produce simultáneamente con la declaración del carácter público del bien (322) . Pero como la facultad de atribuirles carácter público o privado a las cosas, es exclusiva de la Nación (ver nº 1728), va de suyo que la "afectación" de los bienes integrantes del dominio público natural, es también facultad exclusiva de la Nación, desde que, en este caso, la afectación es consecuencia de la atribución del carácter jurídico del bien.
Las cosas cambian respecto a los bienes que forman el dominio público artificial. Ya en el número 1742 dije que una cosa es la declaración del carácter público o privado de los bienes, y que otra cosa muy distinta es la afectación de los mismos al dominio público, lo que no impide que en el supuesto de bienes del dominio público "natural", dada la naturaleza o índole del bien, la declaración de su carácter público implique simultáneamente su afectación al uso público. Algo distinto ocurre respecto a las cosas públicas "artificiales". La afectación de éstas se realiza mediante la "creación" del respectivo bien (calle, plaza, cementerio, etc.). La facultad de crear tales bienes es, por principio, local o provincial; pertenece a la soberanía reservada de las provincias: es un poder no delegado expresamente por las provincias a la Nación (323) , todo ello sin perjuicio de la excepción que corresponde aceptar como consecuencia de nuestro régimen politicojurídico establecido en la Constitución. Consecuentemente, la "afectación" de los