SUMARIO: 1791. Concepto. Generalidades. Diversos usos "comunes". - 1792. El usuario es siempre anónimo. Pretendidos usuarios "individualizados". - 1793. Sujeto del uso común; destinatario del mismo. - 1794. Naturaleza jurídica: "interés simple". - 1795. Puede ser gratuito u oneroso. - 1796. Está sometido al poder reglamentario o de policía. - 1797. Los colindantes (frentistas y ribereños) con el dominio público. Situaciones a contemplar. -
1798. a) Naturaleza jurídica de su derecho. - 1799. b) Desafectación de la dependencia dominical y sus consecuencias. - 1800. c) Daños causados por trabajos públicos. Cambios de nivel. - 1801. d) Poder de policía sobre las vías públicas: disminuida intensidad del mismo respecto de ciertos poderes de los colindantes.
1791. ¿Qué se entiende por "usos comunes" del dominio público? Son los que pueden realizar todos los hombres por su sola condición de tales, sin más requisito que la observancia de las disposiciones reglamentarias de carácter general dictadas por la autoridad (645) .
Entre tales usos pueden mencionarse los siguientes:
a) En materia de aguas: beber, bañarse y lavar ropa, abrevar ganado, patinar en zonas congeladas, navegar y pescar (646) ; el arrastre de troncos sueltos o maderos aprovechando la fuerza de la corriente de un curso de agua (647) , "y en general todos aquellos que no disminuyen o alteran sensiblemente la cantidad y calidad del agua pública" (648) .
b) El tránsito en las vías y lugares públicos, como así también el estacionamiento momentáneo o accidental en los mismos (649) .
c) La contemplación o admiración de monumentos.
d) Los enterramientos o inhumaciones en fosas u osarios "comunes" (650) . e) La consulta de un libro en una biblioteca pública (651) .
f) La contemplación de objetos expuestos en museos públicos.
1792. El "uso común" corresponde al uso por el "público", por "todos" los habitantes, por la colectividad; de ahí que en esta clase de usos el usuario, considerado éste como persona, sea "anónimo", "indeterminado", "no individualizado" (652) .
Pero aun con referencia al uso común, hay quienes también hablan de usuarios "individualizados", lo que ocurriría merced a la particular situación de hecho en que algunas personas pueden encontrarse, frente a los demás usuarios, respecto de un bien del dominio público. Es lo que sucede, por ejemplo, con los propietarios de inmuebles linderos con calles públicas, con los ribereños de cursos de agua, etcétera. Ciertamente, respecto de la calle o al curso de agua, la situación de dichos propietarios es distinta a la del ciudadano o habitante que se limita a transitar por la calle o a navegar en el curso de agua. Como consecuencia de esta diferente situación de hecho, en lo que se refiere al ejercicio del uso común se pretende reconocerle al supuesto usuario "individualizado" una situación jurídica de mayor solidez que al usuario "no individualizado", con los consiguientes medios de protección más amplios y eficaces. Sin embargo, en materia de "uso común" no es acertado hablar de usuarios "individualizados". Respecto al uso común, "stricto sensu", el usuario es siempre "anónimo", "indeterminado", "no individualizado". Lo que ocurre es lo siguiente: como ya lo advirtió Guicciardi, en el caso de tales usuarios "individualizados" hay dos situaciones a considerar: la que deriva de su calidad de habitante, de miembro de la
colectividad, y la que resulta de su calidad de propietario lindero con una dependencia del dominio público. Considerada en su primer aspecto, la situación de dichos usuarios es idéntica a la de cualquier otro miembro de la colectividad que se limita a utilizar la vía o cosa pública; en ese orden de ideas, dicho propietario lindero continúa siendo un usuario "anónimo". La "individualización" de referencia sólo se refiere y se vincula a su carácter de propietario de un inmueble lindero con una dependencia del dominio público; pero esto nada tiene que ver con el "uso común" que se ejercita sobre este último. Prescindiendo de todo lo vinculado a su calidad de propietario de ese inmueble lindero, para los demás efectos se tratará de un usuario "no individualizado". Como bien se dijo, en este supuesto, más que de una relación entre el propietario del inmueble lindero y la dependencia del dominio público, trataríase de la relación entre la propiedad privada y el dominio público (653) . Con referencia concreta al "uso común" no hay, pues, usuarios "individualizados". En el parágrafo siguiente volveré sobre esta cuestión.
Va de suyo que no podrá sostenerse que se convierte en "individualizado" el usuario "no individualizado" o "anónimo" a quien personal o singularmente se agravie en su facultad de ejercitar usos comunes: en este supuesto sólo se tratará de un usuario cuyo respectivo "interés" ha sido lesionado en forma particular (654) .
1793. El sujeto del uso común es la colectividad, el pueblo (ver nº 1705), no el individuo; éste realiza y practica tal uso en su calidad de miembro de la colectividad (655) . Esto no se desvirtúa ante la posibilidad de que, respecto del ejercicio del uso común, resulte afectada, no la colectividad, sino la facultad de un individuo en particular, hipótesis que sólo tendría importancia en lo atinente a la existencia o inexistencia de medios de tutela o protección. El destinatario del uso común de los bienes públicos no es, pues, el "individuo", sino la colectividad, el "público". Y contrariamente a lo que ocurre con el uso especial o privativo, donde el público usuario está constituido por un público "específico", representado por los titulares de los respectivos derechos (656) -lo que, ciertamente, permite "individualizar" al usuario-, en materia de uso común el público no es "específico", sino "genérico": la colectividad, lo que excluye toda "individualización".
1794. Respecto a la naturaleza jurídica del uso común que los particulares ejercitan sobre los bienes del dominio público, en el campo doctrinario aparecen varias opiniones; las principales son (657) :
a) La que considera el uso común como ejercicio de un derecho real de los particulares. Prescindiendo aquí de todo lo relacionado con el sujeto del dominio público, la expuesta constituye una teoría hoy totalmente superada. Cualquiera sea el ente -pueblo o Estado- que se reconozca como sujeto del dominio público, la teoría en cuestión no es aceptable, pues, como dice Zanobini, la idea de derecho real correspondiente a los particulares no puede tener alguna jurídica individualidad; sólo podría representar el ejercicio del derecho de propiedad de la persona jurídica a quien pertenece el bien (658) .
b) La que incluye el uso común entre los derechos cívicos, es decir, entre los derechos individuales que tienen por objeto la prestación de utilidad o de servicios de parte del
Estado: los bienes públicos representarían el medio con que el Estado provee a una serie de servicios públicos, como la vialidad. El derecho de los particulares a usar las calles, puertos y ríos no difiere del de los mismos a utilizar los servicios de comunicaciones, transporte y todo otro colocado por el Estado a disposición de la colectividad. Zanobini sigue esta opinión (659) . Considero inaceptable esta tesis: el uso común del dominio público no puede asimilarse a la utilización de un servicio público. El que usa del agua de un río para beber o para abrevar su ganado, no utiliza servicio público alguno, pues ahí técnicamente falta toda actividad, acción o prestación de parte del Estado. A veces ocurre que ambas figuras coexisten: por ejemplo en el uso de una calle urbana, donde, aparte de uso de un bien del dominio público, hay utilización del servicio público municipal que mantiene la calle en buen estado. Pero aun así no hay por qué asimilar situaciones esencialmente distintas entre sí.
c) La que considera el uso común como ejercicio de una facultad que forma parte integrante de la esfera de libertad (660) que constitucionalmente les corresponde a los hombres (661) . [D 2207 F-660]Mayer, tomo 3º, página 193; Guicciardi: "Il Demanio", página 284; Trotabas: "Manuel de droit public et administratif", página 141; Villegas Basavilbaso, tomo 4º, páginas 196-198. Véase, además, Hauriou: "Précis, etc.", página 857; Waline, página 447.
Ciertamente, el uso común, dada su índole, nos pone en presencia de atributos naturales del individuo; de potestades inherentes a la personalidad humana, rasgo que resalta nítidamente si se considera el derecho a beber, a bañarse y a lavar la ropa en aguas públicas. La potestad de ejercitar usos comunes siempre se presupone; por lo tanto, está al margen de una atribución legal (662) . Es un derecho preexistente al Estado; innato en el individuo, a quien le pertenece en su calidad de miembro de la colectividad. Cada uno tiene esa prerrogativa como consecuencia de su condición de hombre (663) .
La "esfera de libertad" incluye varias prerrogativas individuales, entre éstas la "libertad individual" propiamente dicha, el derecho a la "vida", etcétera (664) .
Mas lo que antecede se refiere, en realidad, al carácter o índole del uso común. ¿Pero cuál es su naturaleza, considerado como "potestad" o "prerrogativa" jurídica? (665) ¿Constituye un derecho subjetivo, un interés legítimo o un interés simple? He ahí la cuestión.
Guicciardi, refiriéndose a la naturaleza jurídica de la facultad de los particulares para ejercitar usos comunes, acepta conjuntamente las teorías que consideran a dicha facultad como interés cívico corporativo y como derecho de libertad individual. Todo lo hace depender del aspecto o momento que se considere, de suerte que para él una teoría complementa la otra. En uno de esos aspectos la facultad del particular reviste para él carácter de "interés cívico corporativo" y en otro aspecto reviste carácter de "derecho de libertad individual" (666) .
Para dicho autor, en todo lo vinculado a la afectación y a la desafectación de los bienes públicos, la actividad del Estado se realiza en interés "general de la colectividad"; mientras
que en todo lo relacionado con la protección del uso que los particulares ejercitan sobre los bienes públicos, en tanto dure su afectación, la actividad del Estado se realiza en interés "individual de cada componente de la misma colectividad". De ahí deduce que en todo lo atinente a la afectación y desafectación del bien al uso público, el particular sólo tiene un interés cívico, corporativo, que al no estar individualizado en un sujeto determinado y al no contar con una protección directa, constituye un "interés simple"; en lo atinente al uso del bien una vez que éste se encuentre afectado al uso público, el particular tiene un "derecho subjetivo" (667) . Alessi sigue la teoría de Guicciardi en cuanto éste, para el análisis o estudio de la cuestión, distingue dos aspectos o momentos: el vinculado a la afectación y a la desafectación de los bienes públicos y el relacionado con la protección del uso que los particulares ejercitan sobre dichos bienes. Pero se aparta de Guicciardi en cuanto a la naturaleza de la prerrogativa que al respecto le compete al particular; para Alessi, en los dos supuestos, el administrado sólo tiene un "interés simple", salvo que la medida o acto lesione su derecho a la libertad (pone como ejemplo el derecho de locomoción o de trasladarse de un lugar a otro) (668) . En nuestro país, la protección de esto último se lograría mediante la alegación de inconstitucionalidad.
En cuanto a la protección del usuario respecto del uso común, Guicciardi sustenta un criterio armónico con su concepto sobre la naturaleza jurídica de esa facultad de uso. Así, en materia de afectación y desafectación de los bienes al dominio público, por sólo existir al respecto un "interés simple" a favor del particular, éste carece de medios jurídicos de defensa, excepto los recursos inherentes al control administrativo. En cambio, dice, los particulares tienen una protección más completa y más amplia en lo atinente a la otra facultad jurídica, es decir acerca del ejercicio de su derecho de libertad en la circulación sobre los bienes públicos, existiendo al respecto normas de carácter preventivo y represivo (669) .
La teoría de Guicciardi la juzgo inaceptable:
1º) Ante todo es de advertir que el "uso común" no sólo puede consistir en la "circulación" sobre los bienes públicos, sino en muchas otras actividades extrañas a la circulación o tránsito. Dicho autor se particulariza y se concreta a la "circulación" y a ella refiere los medios de protección de que habla.
2º) A mi criterio, Guicciardi parte de un concepto errado: el de considerar que todo lo vinculado a la afectación y a la desafectación de los bienes públicos constituye una actividad que el Estado realiza en interés "general de la colectividad", mientras que todo lo relacionado con la protección del uso que los particulares ejercitan sobre los bienes públicos, constituye una actividad que el Estado realiza en interés "individual de cada componente de la misma colectividad". A mi modo de ver, en ambos supuestos la actividad del Estado es del mismo tipo: se realiza en interés "general de la colectividad", es decir, en ningún caso al particular se lo considera "individualmente", sino como miembro de la colectividad; las ventajas que en este orden de ideas recibe el "individuo" le corresponden como miembro de la colectividad. En ambas hipótesis el usuario permanece "no individualizado". El sujeto del uso común es la colectividad, no el individuo; igualmente el
destinatario del uso común es la colectividad, no el individuo (ver números 1787 y 1793). La colectividad realiza dicho uso a través de los individuos que la constituyen, resultando que el beneficio que la colectividad recibe mediante el uso común de los bienes públicos se logra a través de los individuos que la integran. Y no podía ser de otra suerte, ya que la colectividad no es otra cosa que un conjunto de individuos; si se prescinde de estos últimos, el concepto "colectividad" queda vacuo y pierde todo sentido. Siempre se está en presencia de usuarios "no individualizados". De manera que no es acertado decir que en todo lo atinente a la protección del uso que los particulares ejercitan sobre los bienes públicos, la actividad del Estado se realiza en interés "individual" de cada componente de la colectividad; la protección se refiere a la "colectividad", a efectos de que sus integrantes ejerciten ese uso común. La protección de que es objeto la colectividad beneficia de hecho a sus componentes, al individuo. Si se prescinde de los individuos que la componen, resulta inconcebible la noción de "colectividad", que entonces semejaría una fruta con cáscara pero sin pulpa: un continente sin contenido. Si a una colectividad se le sustraen los individuos que la forman, nada queda de ella. Si se prescinde de los individuos que la integran, la noción de colectividad se reduce a nada.
3º) En los dos supuestos contemplados por Guicciardi -afectación y desafectación de los bienes públicos y protección del uso que sobre ellos ejerciten los particulares- la naturaleza jurídica de la facultad o prerrogativa que a éstos pueda corresponderles es la misma, pues en ambos casos el usuario es "indeterminado", "anónimo", "no individualizado", circunstancia que impide la existencia de un derecho subjetivo o de un interés legítimo a su favor (véase más adelante, nº 1853). Pero, como ya quedó dicho, nada de esto obsta a que el particular que ejercita "usos comunes" disponga de medios jurídicos de defensa, aun en el supuesto de actos provenientes del Estado, si éstos vulneran una garantía esencial establecida en forma expresa o implícita por la Constitución.
Considero que cuando se ha tratado de establecer cuál es la naturaleza jurídica del uso común que los particulares ejercitan sobre el dominio público, la cuestión no siempre fue planteada en sus términos precisos.
Lo atinente a la índole de la facultad que tendría el usuario para obtener que la Administración Pública afecte un bien al dominio público o para impedir que lo desafecte, constituye una materia, si bien interesante, ajena a la del uso común propiamente dicho. Mientras la "afectación" no haya tenido lugar, no puede hablarse de ejercicio del uso común sobre el dominio público, porque en tal supuesto el bien del dominio público aún no existe; correlativamente, una vez producida la "desafectación", tampoco puede hablarse de ejercicio del uso común, porque entonces el bien del dominio público ha dejado de existir. En estos caos ya no se trataría de cuestiones directamente relacionadas con el uso común, sino de la atribución que puedan o no tener los administrados para obligar a la Administración a afectar un bien al dominio público o para impedir que lo desafecte. El problema del uso común, propiamente dicho, es otro: sólo comienza y existe cuando el respectivo bien ha sido afectado a dominio público y mientras dure su afectación: presupone la "existencia" de un bien afectado al uso público. Pero todo lo vinculado a la afectación y a la desafectación de los bienes públicos es ajeno al ejercicio del "uso común"
que sobre ellos pueda realizarse. Cuando se habla de ejercicio del "uso común" se parte de la "existencia" del respectivo bien público, pues no es concebible "usar" una cosa que aún no existe o que ha dejado de existir.
En concreto, el problema que aquí se considera consiste en saber cuál es la naturaleza jurídica del uso común que los administrados ejercen sobre los bienes públicos, a fin de determinar qué medios tendría el particular o administrado para protegerse en el supuesto de que la prerrogativa de ejercitar dichos usos fuese desconocida o atacada, sea por el Estado mismo o por otros particulares. Tal es la cuestión a considerar.
Después de todo lo ya dicho, no creo difícil determinar la naturaleza jurídica del uso común. Trátase de una prerrogativa que puede ser ejercida por todos los hombres, por su sola condición de tales -"civis de populo"-, sin distinción entre nacionales y extranjeros, y en cuyo ejercicio el usuario permanece siempre anónimo, indeterminado, no individualizado. Esto perfila, sin lugar a dudas, el mero "interés simple", por el que debe entenderse ese interés vago e impreciso, no individualizado, perteneciente a cualquiera -no reconocido ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurídico-, relativo al buen funcionamiento de la Administración (ver nº 1853). El uso común constituye, pues, un "interés simple": tal es su naturaleza jurídica (670) .
1795. Tal como ya lo expresé al referirme, en general, al uso de los bienes dominicales (nº 1789), el uso común puede ser gratuito u oneroso. El Código Civil de Brasil así lo establece en forma expresa en el artículo 68.
Si bien generalmente el uso común es gratuito, puede no serlo (671) . Así, por ejemplo, aunque el uso de las vías públicas por regla general es "gratuito", nada obsta al establecimiento de un peaje a su respecto (ver la precedente nota 5).
Como lo recuerda Rolland, hay museos donde no es permitido entrar sino pagando (672) . Lo mismo ocurre con ciertos paseos públicos, como jardines botánicos o zoológicos, donde sólo se permite el acceso mediante el pago de una suma.
Más aún: en relación con una misma dependencia dominical -verbigracia, jardines zoológicos-, se registran casos donde el sistema de la gratuidad y el de la onerosidad se sucedieron o alternaron, habiendo imperado en ciertas épocas el sistema de la onerosidad y en otras el de la gratuidad, y viceversa. Nada de ello afecta a "principio" alguno (ver nº 1789).
Pero la onerosidad del uso común debe surgir de un texto legal, o hallarse autorizada por éste (ver nº 1789), lo cual obedece a la índole de dicho uso: potestad que, si bien implica un mero "interés simple", integra la esfera de libertad del individuo.
1796. El uso común, como toda otra prerrogativa, hállase sometido al poder de policía o poder reglamentario del Estado (673) . La policía de la cosa -dice Ranelletti- es el único límite puesto al individuo para el ejercicio de los usos comunes (674) .
Esas disposiciones reglamentarias no tienen necesidad de apoyarse en un texto legal