En Alemania la cuestión de la soberanía estaba envuelta en una relación entre el Imperio y los Estados federados del norte. Para los teóricos alemanes había un cierto consenso de que el Imperio (I Reich) hacía parte del Estado Federal del norte y estos formaban efectivamente una cooperación, pero la gran discusión fue delimitar donde estaba el cerne de la soberanía434, levantándose por ello tres hipótesis: 1) si en el Imperio, 2) si en los Estados federados o 3) si en un Estado único o federal, que se sobrepone a los dos primeros435.
432La composición del Imperio Alemán de 1871 era formado de aproximadamente 25 o 30 Estados reunidos,
con denominaciones distintas entre “reino”, “gran ducado”, “ducado”, “principado”, “ciudad libre”. El historiador Fiol Prates (UB) relacionó los veinte cinco estados y el profesor Pendas Garcia (UAM) cita que son más de trinta. Cfr. ROMERO-FIOL PRATES, Manuel. El Segundo Reich Alemán (1871-1918) como umbral de la Unificación Alemán. Trabajo del DEA 2004/2005 (Departamento de Historia Contemporánea- UB). Disponible en URL: < http://www.ub.edu/dphc/romerofiolprats.htm>. [Consultado en 02 jul 2012]. Cfr.Pendas García. Teoría del derecho y del estado en Otto von Gierke.Op.cit. P. 140.
433 Para la doctrina del constitucionalismo alemán metodológicamente se destacan: el Imperio
constitucionalista o II Reich (1871-1918), República de Weimar (1919-1933), República Democrática Alemán (Constitución de Bonn, 1949-1990) y la Reunificación (República Federal de Alemania_ RFA, desde 1990 hasta el siglo XXI).
434 El proyecto de Constitución del Imperio se basaba en el principio de que la soberanía tenía que residir
dentro del Estado Federal y que la autonomía de los Estados Miembros tenía que ser preservada. Vide. Romero-Fiol Prates, M.El Segundo Reich Alemán (1871-1918) como umbral de la Unificación Alemán. Op.cit.
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El teórico Gerber introduce la idea de soberanía compartida436en el Estado alemán contrariando la tesis del concepto tradicional de la “indivisibilidad” (defendida por Laband, Jellinek), de una vez que aquel propugna que la limitación de la soberanía se justificaba en función de la Constitución, al considerar más apropiado que se respectase los distintos grados de soberanía, es decir, una delimitación de competencias entre los niveles de estatalidad; pese también, que aceptase la idea de que la federación del norte y el imperio, reunidos, formaban un solo Estado Federal. Entonces, su tesis era convergente con la segunda y tercera hipótesis, creyendo que la soberanía estaba limitada a todos los Estados miembros, pero también existía un poder central soberano.
En sentido opuesto, Laband y Jellinek defenderían que la soberanía no se puede dividir, en tanto, presentan argumentos diferentes para fundamentar los supuestos.
El primer, acude a decir que el sujeto jurídico del poder imperial era el propio Imperio, el cual detiene la competencia superior a todas las otras. Con ese punto de vista, Laband437 dejó una contradicción en su tesis, por poner la nota de la soberanía en el poder indivisible del Imperio, dando a entender que se trataba de un estado estructuralmente unitario-nacional.
Así, para resolver este problema Laband decide separar los conceptos de Estado y soberanía, donde el primero concepto sirve para distinguir el estado miembro de las otras formas de unidades político-administrativas existente en la época (distritos, municipios)438 en el territorio alemán y así justificar la idea de unidad del Estado Monárquico-constitucional en un estado federal; en cuanto la soberanía la centra en el primera hipótesis antes referida (1) _ en el Imperio, pues la considera que solo hacía parte del poder del Imperio, lo que en otras palabras significada que los estados miembros no eran soberanos individualmente. Con este supuesto Laband439 defiende la centralización
436 Vide. Gerber, O. Grundzüge des deutschen Staatsrechts. Leipzig, 1880. P. 25-ss. Apud Wyduckel, D.
Ibídem,p.173.
437 Vide. Wyduckel, Ibídem, p 174.
438 Por aproximación serian el bundsland, kreis, gemeinde. Hoy la organización territorial en Alemania
presenta una estructura de Estados federados compleja, subdividida en un poder central, dieciséis estados, regiones administrativas, ciudades-estados, distritos, municipios y mancomunas.
439 Basado en el artículo 78 de la Constitución de 1871, el jurista trató la soberanía del Estado en el Imperio
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del estado federal en el Imperio, una posición del conservadorismo, por tanto no admite la división de la soberanía.
De otra parte, la tesis defendida por Jellinek ya fue objeto de comentario, (antes referida en este estudio que remetemos a las explicaciones del subtítulo 1.3. y 1.4), pero es relevante decir que él coincide, en parte, con la idea de soberanía indivisible en el estado federal propuesta por Laband, pero discrepa de este autor por no considerar la soberanía cómo un concepto equivalente al poder político, del modo como fue formulado por Laband. Sí que para Jellinek la soberanía tenía un contenido “jurídico”440, por tanto, no la considerada un concepto absoluto, sino que podría cambiar históricamente en el tiempo en su carácter jurídico-positivo, porque se somete a una ley constitucional, luego, variable según el derecho de cada Estado en cada época.
En resumen, para él la soberanía es un calificativo del poder porque el derecho así la garantiza, pero no es el propio poder sinónimo de elemento de dominación, él distingue en la teoría de los tres elementos del estado cuales son los componentes de este, a saber: territorio, pueblo, poder. Por ello, in casu, la soberanía no equivale al tercero elemento (el poder)441.
Del modo cómo separa los conceptos de soberanía y estado, es posible distinguir en ese teórico, la diferencia que hizo entre: a) estados soberanos _ es el que puede, dentro de las limitaciones jurídicas que a sí mismo se haya puesto, ordenar, de una manera plenamente libre, el campo de su actividad_; b) estados no soberanos es el que se determina libremente solo en tanto que la esfera en que lo hace es aquella en que obra como estado.
En consecuencia, anclado al concepto jurídico de soberanía, Jellinek también introduce la idea de autonomía y competencia estatal del Estado, aproximando el
440 Jellinek, Teoría general del Estado, Op. Cit., p. 449
441 Véase en la obra de Jellinek que el mismo planteó: _ “¿Cualés son los límites del concepto Estado?
Estado y no Estado, ¿se encuentran separados hasta el punto de que no sea posible hallar grados intermedios? ¿Hay varias clases de Estado, o este concepto no consiente variedad alguna? Nos encontramos aquí, ante todo, frente a la doctrina de la soberanía del Estado. ¿Qué es soberanía? ¿Es una nota necesaria al poder de aquél? Después habremos de ocuparnos de la doctrina de la indivisibilidad del poder del Estado.” Cfr. Jellinek, Teoría general del Estado, Op. Cit., p.400.
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concepto de soberanía al de autonomía, pero esta última además de ser una propiedad del poder, la considera también un ejercicio de las funciones estatales.
Así, ha dicho: “la soberanía es la capacidad de determinarse de un modo autónomo jurídicamente.” 442 Por consiguiente, afirmó sobre la autonomía es una propiedad del poder del Estado que permite también a través de las leyes el ejercicio de las funciones administrativas y de juzgar.
Por fin, sintetiza el concepto de autonomía en el Estado que: “no solo consiste en la capacidad de darse leyes a sí mismo, sino en la de obrar conforme a ella y dentro de los límites que éstas imponen.”443
Relativo a competencia, el maestro alemán, analiza que, si el Estado es dotado de una cierta “orden de atribuciones” permanentes, que son variables tanto en el modo de las realizar y en la extensión, entonces a estas se atribuye el calificativo de competencias del Estado444.
Por tanto, levándose en cuenta que existen varias “competencias” de Estado, el maestro señala que la “competencia política” a su modo de entender es la que garantiza la condición de independencia de un Estado frente a otro, es decir, la calidad de considerar si un estado es soberano o no depende de su grado de competencia política, porque solo a través de una limitación de la competencia política de un estado impuesta por el orden jurídico de otro estado, que impide la ampliación de las facultades del primero, puede resultar la relación de subordinación.
Así, para el maestro equivaliera decir que los estados-miembros no podrían ser completamente autónomos o detener un poder soberano frente a la organización central del Estado Federal, o, por lo contrario, no sería esta una autentica federación, sino una asociación de estados independientes.
442 Ibídem, p. 368-400.
443 Ibídem, p. 447. 444 Ibídem, p. 449.
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En otras palabras, tomando el sentido del concepto de soberanía absoluta, dijo que, si un estado no puede extender su competencia política sobre otro, es porque no es plenamente soberano.
De todo ese corolario, es posible abstraer en la teoría de Jellinek que para él el concepto de soberanía guarda íntima conexión con la idea de “autonomía del poder”, y, por el contrario, el entendimiento de “competencia” guarda relación con “límite de actuación” del Estado. Existe por tanto aquí una antinomia de conceptos.
Ahora bien, otro teórico de relieve de esa época fue Gierke, el cual sitúa su “teoría de la corporación” en el elemento social analizando el modelo político de asociación-cooperada de los estados en Alemania tendente a reunirse en un todo. Este jurista resurge el pensamiento de Althusius (lo cual ya mencionamos con anterioridad en este estudio, fue el precursor de las primeras ideas del federalismo en Alemania del siglo XVI) de la obra la Política del período pre moderno, que concibe el concepto de estado como “una asociación de las asociaciones”445.
Así, el mismo Gierke formula su concepto del Estado diciendo que «el Estado no es la fuente última del derecho, como tampoco lo es la voluntad del que manda, sino el órgano del pueblo llamado a expresar la conciencia jurídica que la vida del pueblo ha producido»446.
En Gierke la soberanía se relativiza, pierde la identidad de concepto formal- positivista de indivisibilidad, y pasa a ser relacionada al concepto de “orden social jurídicamente organizada”447, en lo cual la “asociación cooperada” de estados ejercen su soberanía en sus asuntos internos, y al mismo tiempo se funden en un todo del Estado Federal.
445 Expresión tomada de Pendas Garcia, Teoría del derecho y del estado en Otto von Gierke. Op.cit. p. 132.
Un estudio relevante sobre el pensamiento de Althusius se encuentra en el capítulo IV de la obra “L’État Subsidiaire” de Chantal M.D., ob cit. P. 47-60.
446 Vide. Gierke, Grundbegriffe des Staatsrechts, p. 31 apud Schmitt, K. Schmitt, K. Teología Política.
Cuatro capítulos sobre la doctrina de la soberanía. Madrid: Trotta, 2009. P. 26.
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La teoría defiende también, que la soberanía reside en esta instancia del poder superior (central) del Estado Federal expresando ora la idea de impermeabilidad del ordenamiento estatal frente al derecho internacional, ora como expresión de una pluralidad de personas estatales preexistentes. En este último, sentada en el siguiente precepto de “persona colectiva” extraída del derecho germánico en sus raíces:
“la persona colectiva y sus miembros constituyen una unidad, dotada de voluntad propia (“gesammtwills”), que no es la simple suma de las voluntades particulares, sino la voluntad común de todos, orgánicamente declarada. Tiene también una capacidad de obrar propia, la posibilidad de realizar una idea colectiva, por sí mismas, y no por terceros, pues las personas ligadas por la constitución corporativa son miembros del cuerpo vivo da la asociación”448.
Así, esta teoría parece mesclar la soberanía en las hipótesis (2) y (3) que referimos en el inicio, cuáles sean en: (2) los estados miembros, y concomitante en el (3) poder central del estado federal, en tanto que para algunos críticos449 la tesis es dotada de ambigüedad por destacar la soberanía en doble perspectiva, una dimensión político-social de la vida en comunidad en que la concepción de Gierke sobre el Estado es que equivale al pueblo, y al mismo tiempo reflecta que todos los estados reunidos formando una federación tiene el poder central en manos del Imperio, siendo el imperador el jefe del órgano central de las altas decisiones.
Por ello, Gierke también separa los conceptos de soberanía y estado (tal cual lo hizo Laband450, pero lo diferencia por completo de los argumentos propuestos por el jurista de la universidad de Estrasburgo), porque el planteamiento gierkiano al considerar que la soberanía es un concepto teórico social451, lo hace con fundamento en la identidad
448 Este esta definición hecha por Gierke se inspiró en las ideas del maestro G. Beseler sobre la persona
colectiva, encuentra referida en resumen hecho por el jurista español en Pendas García. Teoría del derecho y del estado en Otto von Gierke.Op.cit. P. 124.
449 Cfr. Wyduckel, Ibídem, p 174; Pendas Garcia, Teoría del derecho y del estado en Otto von Gierke.
Op.cit. P.109-160.
450 Laband defiende la continuación histórica del absolutismo en el Estado constitucional alemán (Imperio
de 1871) y considera que el Estado es una unidad fuera y por encima del pueblo.
451 Cfr. Wyduckel, La soberanía en la historia de la dogmática alemana. Op. Cit. P. 173-174. Y Pendas
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entre estado y pueblo, luego, el estado es la unidad de comunidades de individuos. Y, por tanto, el estado federal es la suma de toda la pluralidad de comunidades organizadas452.
Por consiguiente, referente a la tesis absolutista de la “soberanía del monarca” (o soberanía del príncipe) Gierke discrepa afirmando que en el estado constitucional el monarca no es el único titular del poder; por otra parte, resaltó que, si el monarca es solo un miembro ordinario del Estado, en que pese gozar de un derecho propio en el seno de la colectividad en el Estado, él no detiene soberanía ni frente al Estado ni frente al derecho, sino que es un mero “cotitular del poder”453.
Así, concluye él mismo que el concepto tradicional de soberanía no tiene el mismo valor absoluto en el estado federal, porque la importancia de fortalecer internamente el “germanismo jurídico”454, el nacionalismo, alcanzar la unidad de los pueblos en Alemania de su época, hacía de la teoría de la corporación una tesis en defensa de la pluralidad de comunidades (estados) en favor del federalismo, por tanto, el nuevo concepto de la soberanía fuera convertido en una división de diferentes grados, competencialmente limitada por la Constitución455, cuyo la función primaria del Estado consiste en:
“da expresión solo a una parte de la personalidad de los individuos que lo componen y a una parte de los fines que persiguen en la comunidad y de la actividad que despliegue en ella; las otras facetas de su personalidad, los otros fines y el resto de su actividad queda totalmente fuera de la vida estatal y
452 Wyduckel, Ibídem, p.173.
453 Cfr. Pendas Garcia. Teoría del derecho y del estado en Otto von Gierke. Op.cit. P. 138-139.
454 Derecho construido de las tradiciones germánicas (sobre todo el derecho civil de las comunidades,
distinto de los conceptos del individualismo e de la doctrina del interés patrimonial de la tradición romano- canónico). Gierke se oponía a la dicotomía entre derecho público y privado, pues defiende la existencia de un solo derecho social.
455Véase los comentarios de Fiol Prates respecto la Constitución de 1871 del Imperio alemán: _“La
Constitución intentaba mantener un delicado equilibrio entre los elementos federalistas y los elementos centralizadores o unitaristas. Entre los elementos federalistas estaría: que la mayor parte de la política interior – enseñanza, religión, policía, sistema judicial, sistema fiscal y administración – se dejaba a los Estados Miembros y la estipulación de que 14 votos en el “Bundesrat” bastaban para bloquear cambios constitucionales, en tanto que para modificaciones en los “derechos especiales” reconocidos a los Estados Alemanes del Sur se requería el acuerdo del Estado afectado. Entre los elementos centralizadores: ante todo, se contaba con el Parlamento Imperial, el Reichstag, que era una Cámara elegida por sufragio universal, igualitario, directo y secreto de los varones mayores de 24 años (en esto, se recogía el sistema electoral consagrado por la Confederación Alemana del Norte, mientras que el Parlamento Prusiano continuaba basado en el antidemocrático sufragio de 3 clases). El Reichstag tenía garantizado el derecho de iniciativa legislativa”. Romero-Fiol Prates, Manuel. El Segundo Reich Alemán (1871-1918) como umbral de la Unificación Alemán.Op.cit.
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entregado al libre desarrollo, de su individualidad, tal como se manifiesta en un gran número de otras asociaciones”456 .
Sin embargo, la constitución de 1871457 cómo normatividad formal no eliminó el problema fático existente entre los estados asociados en el Imperio (II Reich). Es decir, a esta primera unificación de parte de los estados alemanes, vez que el sur aún no hacía parte del estado federal, subyace internamente la tensión constante entre el Parlamento (“Reichstag”)458 y el Consejo Federal (“Bundesrat”)459, aunque el creciente fortalecimiento del Estado Federal hizo cambiar la función del “Reichstag”, que en el estado federal se fue ampliado y obtuve mayor participación de los representantes de los Estados miembros460.
Una nota importante que se observa en la teoría relativista-organicista en favor de la división de la soberanía en el estado federal alemán del siglo XIX, fue en poner el énfasis del concepto relativista de soberanía distinto del poder del Estado.
456La idea fundamental de que el Estado por ser una asociación superior “por naturaleza” a todas las otras,
ni por ello sustitue las acciones de los individiuos y grupos, pero solo una parte cuando estos no las pueden concretar. Cfr. Gierke. Die Grundbegriffe des Staatsrechts und die neuesten Staatsrechtstheorien. (1874), reimpr. Tübingen, 1915, p. 98.99. Apud GONZALÉZ VICEN. Felipe. La teoria del derecho y el problema del metodo juridico en Otto von Gierke. Anuario de Filosofia del Derecho. Madrid: SEFJP. 1971-72 (16). P. 15. <en línea>: <http://dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2062314.> [Consultado en 12-mai- 2013].
457 Es conocida por “La Constitución Bismarckiana”. Véase en los comentarios de Fiol Prates sobre la
primera constitución del Imperio: _ “El Reichstag se reunió el 21.3.1871 y su primera ocupación fue la
revisión de la Constitución de la Confederación Alemana del Norte. Bismarck ya tenía preparado un proyecto. El primer cambio consistió en redenominar a la Federación como Reich y Bismarck, para aplacar a los federalistas, insistiría en mantener el nombre Bundesrat (en lugar de Reichsrat, como algunas voces sugerían). La Constitución del Reich entró en vigor el 4.5.1871. Constaba solo de 78 artículos y no contenía ninguna enumeración de derechos civiles básicos (que ya figuraban expresados en las diversas Constituciones de los Estados Miembros). En términos formales, la soberanía estaba asignada al Bundesrat,
que tenía atribuidas amplias facultades de iniciativa legal y administrativa. (Prusia disponía de 17 votos dentro de un total de 58). Empero, la Constitución reconocía competencias excepcionales sobre determinadas materias (control del sistema financiero, del sistema postal y telegráfico, del sistema impositivo) a los Estados Alemanes del Sur. En sus orígenes, el Imperio de Bismarck era un Estado-Nación con un rango sensiblemente limitado de poderes formales [Destaque en negrito e itálico nuestro]. Romero- Fiol Prates, M. El Segundo Reich Alemán (1871-1918) como umbral de la Unificación Alemán.Op.cit.
458 Wyduckel, Ibídem, p 174.
459 Vide en Fiol Prates: _ “(…) Los Estados Miembros estarían representados en un Bundesrat (Consejo