TEORÍAS SOBRE LA POSESIÓN

2.2.1 Teorías Absolutas

Conciben a la posesión considerándola en sí misma y por ella misma. Es decir, la posesión no debe su importancia a circunstancias extrañas, sino que por sí misma es lo que pretende ser reconocida Jurídicamente. (Hidalgo Muñoz, 2014).

Dentro de esta teoría se dividían las siguientes:

a. Teoría de la Voluntad: Se formula dentro de ella la inviolabilidad de la voluntad, la cual fue formulada por Gans, quien consideraba la tenencia como un acto de voluntad del sujeto. Según esta teoría se protege a la posesión por ser ésta encarnación de la voluntad de quien posee. (Hidalgo Muñoz, 2014).

Simultáneamente, si la voluntad es reconocida y protegida, es porque constituye un elemento sustancial que demanda la posesión y es merecedora de defensa. Finalmente, Gans señala que la voluntad particular de las personas sobre la

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cosa, debe de ser entendida como un derecho y, por lo tanto, se debe de tratar como tal. (Hidalgo Muñoz, 2014).

Así mismo dentro de esta teoría se señala que, tener la cosa por efecto de la voluntad particular y de la voluntad universal (ley) constituye propiedad, por el contrario, el tenerla tan solo por la voluntad particular es la posesión. (Barillas Salablanca, 2013).

En síntesis, la posesión es protegida contra la violencia, solo porque es la manifestación positiva de la voluntad, debido a que la voluntad es la encarnación real de la posesión.

b. Teoría de STAHL: La esencia del fundamento de la protección posesoria radica en el aspecto económico que presenta para el comercio aun la simple detentación. La posesión conlleva en sí misma su importancia jurídica, pues, porque esta sirve para satisfacer las necesidades humanas, destino universal que se le hace al patrimonio. Su fin principal es preservar el estado de hecho de las cosas (Hidalgo Muñoz, 2014; Von Ihering, 2000).

2.2.2 Teorías Relativas

En ellas se detalla que el fundamento de protección de la posesión proviene de un elemento extraño, dentro de ellos instituciones, consideraciones y preceptos jurídicos, el cual no es protegida sino para dar a otros la plenitud de su derecho. Dentro de esta clasificación encontramos diversidad de teorías, pero entre ellas, se destacan las siguientes:

 Teoría sobre la Interdicción de la Violencia: Para Savigny y posteriormente para Ihering, la importancia de la protección posesoria se incardina a evitar cualquier manifestación de violencia, para conservar la paz y el orden jurídico constituido. (Hidalgo Muñoz, 2014)

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Dentro de esta, Savigny consideraba a los interdictos posesorios, como acciones nacidas del delito o perturbación cometida en contra del poseedor, o como medidas de policías encaminadas a mantener el orden público (Ihering). Ambas situaciones conllevan a un impedimento de hacer justicia por sus propias manos.  Teoría del gran principio del Derecho: Su esencia se incardina a señalar “Nadie puede vencer jurídicamente a otro, sino tiene motivos preponderantes en qué fundar su prerrogativa”. (Thibaut citado por Von Ihering, 2000).

 Teoría de la Prerrogativa de Probidad: En virtud de la cual se debe suponer que el poseedor es propietario o titular de derecho, en cuestión de la probidad de las personas, pues todas las personas deben de ser consideradas probo, mientras no se demuestre lo contrario.

 Teoría de Exteriorización o visibilidad de la Propiedad: Fue propuesta por Ihering, y la protección se materializa por ser complemento necesario de la propiedad.

Hidalgo Muñoz, 2014, sostiene que Ihering señalaba que la posesión es un derecho, un interés jurídicamente protegido; y la protección que la ley concede a la posesión es para completar y hacer efectiva la plena protección de la propiedad, ya que generalmente el poseedor es el propietario.

La tutela de la posesión, en principio es un complemento necesario de la tutela de la propiedad, que instituye una facilidad de pruebas ideadas para el propietario.

2.2.3 Teorías Mixtas

Los civilistas modernos sin preocuparse por encajar sus opiniones con las teorías clásicas, emiten variadas combinaciones de argumentos para justificar la protección de la posesión.

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Para Carboni citado por Ruggiero, (1994) y este a su vez citado por Barillas Salablanca, (2013), lo posesión en su sentido genérico (detentación) se funda en la necesidad de asegurar la paz, la seguridad y la tranquilidad pública, prohibiendo en los medios jurídicos hacerse justicia por sí mismos. La posesión en su sentido específico (posesión legítima) tiene en sí la propia razón de ser, existe y es protegida en cuanto es apariencia de un poder de Señorío.

A Juicio de Messineo citado por Castán Tobeñas, (1978), y este por Barillas Salablanca, (2013), la protección que se le confiere a la posesión tiene un doble sentido o fundamento práctico:

a) Es manifestación de aquel principio de voluntad del cual se respeta la apariencia del derecho, o lo que es igual, se presume por el hecho del ejercicio de un derecho, la cualidad del titular en quien ejercita el Derecho mismo;

b) Está ligada al principio del respeto al orden constituido, según el cual, para que no quede turbada la paz social, no se puede modificar una situación Jurídica o de hecho sin intervención judicial.

Finalmente, en la doctrina moderna la protección de la posesión constituida a través las acciones posesorias, en su máxima expresión se refiere a la protección de la Seguridad Jurídica de las soberanías.

Así pues, como síntesis de las páginas anteriores, sobre el por qué la posesión goza de protección jurídica, aun siendo solo un simple hecho, anotamos las siguientes características de la razón de su protección:

I. Se protege la posesión como protección de la personalidad, en virtud de que la posesión es una manifestación de voluntad, y la voluntad particular, cuando se aplica a las cosas, es un derecho y debe ser tratada como tal. La posesión es un derecho de la personalidad.

II. Se protege la posesión como protección de la apariencia Jurídica, pues en opinión de Ihering (asentada en páginas anteriores) la posesión es

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protegida como una exteriorización de la propiedad, exonerándole de demostrar el título por el mero hecho de ser poseedor.

III. La defensa de la Paz Jurídica y el Mantenimiento provisional del Statu

Quo, puesto que la posesión sirve para la satisfacción de las necesidades

humanas, el cual no se trata de garantizar la cosa en sí misma, sino un estado de hecho. En la posesión existe un reglamento provisional, pero que interesa económicamente custodiar. En la idea de la paz jurídica, se realiza en virtud de impedir violencia y el ejercicio arbitrario de los derechos.

IV. Por la Función Social de la posesión. Para Hernández Gil, “la posesión es una exigencia de la necesidad y la libertad, el cual representa un freno frente a la libertad monopolista de la propiedad”.

Nicaragua, sigue las razones referidas anteriormente, otorgando en base a ellas, una especial protección a la posesión a través de los interdictos posesorios, contenidos esencialmente en el derecho sustantivo, es decir, en el Código Civil. La posesión en Nicaragua se ha visto protegida por el hecho de que nadie puede ser violentamente despojado o amenazado del goce y disfrute de sus derechos, asentando con ello la seguridad jurídica de sus habitantes, sobre todo incardinado a obtener la paz. Por su parte el francés Troplong detalla que “la ley protege al poseedor porque ve en el a un germen de propiedad. Si la posesión coincide con el dominio, con la protección de la Ley es más fácil eliminar la situación de violencia invocando la posesión”. (citado por Ortiz Urbina, 2004, p. 221).

En Nicaragua, debemos afirmar que, su legislación ciertamente establece que la posesión hace presumir el dominio (art. 1719 y art. 1768 C), y ante esa presunción, se debe de proteger mientras no se demuestre lo contrario (1773 C).

Para concluir este acápite, debemos mencionar que la posesión no es un derecho. No debemos de confundir la posesión con el derecho de poseer (ius possidendi), que en principio le corresponde al propietario y protegiéndose a través de la acción de reivindicación, cuando el propietario hubiere perdido la posesión de su bien. La

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posesión se trata de un estado de hecho del que derivan consecuencias jurídicas, dejando claro que es una tutela Provisional. A como bien lo mencionó Arce y Cervantes, (1994) “El individuo que usa del derecho está en posesión de este derecho. La posesión no es, entonces, sino un puro hecho”. Así pues, esto es el ius possessionis: el derecho de posesión, que prevalece, de momento, en los juicios posesorios (sumarios), pues se basa en la condición de poseedor, siendo un derecho débil y claudicante, que cederá siempre ante el ius possidendi (De Castro Vitores, 2009).

La finalidad de la protección posesoria según nos indica Alberto Trabucchi, (sf), es “devolver la cosa al estado en que se encontraba antes de modificación del orden existente, hasta que el interesado pueda demostrar su derecho”. (p. 46). Además, de atenderlos como urgente, para evitar que las partes hagan justicia por sí mismos. (Flores, 1993).