Sobre las teorías que presumen al cadáver como Res (a secas) o como

Semipersona, queda manifiesto que no tienen más cabida en la discusión jurídica moderna principalmente por incoherencias en su aplicabilidad, trasgresión a principios fundamentales del derecho, por no enmarcarse en la lógica jurídica y su casi inexistente respaldo en la actualidad.

A modo de rendición incondicional resulta necesario subrayar el concepto vigente, aquel que se aplica mayoritariamente en el terreno de la práctica jurídica y que discurre paralelo al debate académico. En este, el cadáver humano es amplia y mayoritariamente reconocido, por legislación y doctrina, como una cosa extracomercium con posibilidad de disposiciones gratuitas u onerosas; cualidad que toma efecto cuando mediadas algunas circunstancias principalmente en razón a fines científicos, sociales o culturales.

La línea crítica y argumentativa de la presente tesis no considera que una condición intermedia, entre la comercialidad y la extracomercialidad, ofrezca garantías uniformes en el resguardo jurídico del cuerpo muerto. La imposibilidad de prever todas las situaciones que determinen, o no, su inenajenabilidad, coloca al cadáver (total y parte) a merced de las presiones sociales, la moda, el subjetivismo o nuevas utilidades. Es así que el concepto “ora comercializable, ora no comercializable” peca por deambular por la cornisa entre la protección del cadáver y la cosificación del mismo.

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Así como López y López, De Castro, Leonfanti, Fada y Bensa, Salvat-Lopez Olaciregui, Navarro Floria y otros, desde esta tesis se considera que la visión del cadáver humano como “res especial” es la que mejor elude los obstáculos ilógicos con los que tropiezan las otras teorías. Catalogar al cadáver como cosa especial no encuentra contradicción entre ser y no ser a la vez ni precisa de enumerar excepciones o condiciones para su establecimiento. La denominación Cosa Especial o Cosa Sui Generis impele de inmediato que la normatización se construya en razón a normas especiales.

Como aporte original se ha propuesto que las visiones comunes que explican esta iuris fictio se unifiquen como “Teorías Resolutivas”. Esencialmente, este grupo de teorías se centran no en homologar, mas sí en reconocer la novísima estructura ontológica del cadáver y su repercusión en la dimensión jurídica de la persona. Son “resolutivas” por sus dos acepciones: facultad de resolución y acto de resolver.

Sobre el análisis crítico de los derechos post mortem y particularidades dispositivas del cuerpo muerto se advierten las siguientes consideraciones:

1.-Uno de los escollos a superar para la determinación de los derechos post mortem es el carácter “vital” de los derechos personalísimos y atributos de la personalidad. Como se expuso, una cantidad creciente de juristas considera que la

vitalidad sensus estricto ya no es más sustentable. Si bien la personalidad se extingue con la muerte, esto no significa que derechos personalísimos no se proyecten en el

postmortal para hacerse efectivos, inclusive como derechos propiamente.

2.- Partiendo de un ejercicio didáctico, teórico, doctrinal, analítico e interpretativo se ha inferido que desde el orden jurídico la muerte a la vez: Extingue, preserva, transforma y genera.

a.- Extingue el derecho a la vida y la integridad física (en su primer sentido). Extingue el derecho a la Libertad. Extingue los atributos de capacidad y de estado. Extingue el derecho al honor (subjetivo).

b.- Preserva el derecho a la integridad física (en su segundo sentido). Preserva el derecho sobre el destino del cadáver. Preserva el derecho a la imagen. Preserva el derecho a la identidad. Preserva el derecho al honor (objetivo). Además preserva atributos como nombre y domicilio.

c.- Transforma el derecho a la intimidad en derecho a la memoria defuncti. (Honor objetivo e imagen también pueden integrarse como derecho a la memoria defuncti). d.- Genera en particular a los deudos y en general al Estado, derechos/obligaciones de protección de la integridad del cadáver (cuerpo y memoria) y del cumplimiento de las disposiciones de última voluntad.

3.- Desde la norma positiva como en la vida cotidiana, la trasmisión o, por lo menos, la asignación de derechos al post mortal es innegable; una amplia serie de normas y conductas que resguardan a la persona del fallecido desde múltiples facetas son constancia de aquello. Su relevancia jurídica se proyecta eficazmente posterior a la muerte y gobierna por medio de nuevas o antiguas relaciones.

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4.- De manera esquemática se señalaron las principales fuentes que sustentan los derechos post mortem:

a) Desde la moral y la costumbre; b) Desde los derechos humanos; c) Desde el derecho sucesorio; d) Desde el derecho de familia; e) Desde el derecho penal; f) Desde la teoría de los derechos personalísimos; g) Desde el derecho civil, en general; h) Desde los derechos de autor; i) Desde el constructivismo jurídico.

Tamaña cobertura jurídica evidencia de manera patente la existencia de derechos post mortem, tesis reforzada por una ola creciente de legislaciones en el mundo que vienen reconociendo esta figura jurídica. La cobertura de los derechos postmortem se da en protección a la “cadavere conditio”, definida como el reconocimiento de la condición anterior de persona humana, en consonancia con su actualizada condición de cadáver humano.

5.-La asignación y/o reconocimiento efectivo de derechos postmortem le corresponden al fallecido que, por su ontológica imposibilidad de acción, se subroga en cabeza de terceros. Esto no significa que la titularidad sea del familiar, hijo, esposa o amigo; el titular de tales derechos continúa siendo el fallecido esta vez representado por un actor jurídicamente válido, sin perjuicio de la discusión sobre el objeto/sujeto de derecho. De similar manera la titularidad del cuerpo y sus actos dispositivos también le es propia al fallecido, o dicho de otra forma, a la persona que fallecerá.

6.-Legislación y jurisprudencia internacional han convenido que son los familiares, por orden de prelación, los responsables de resguardar al fallecido de acciones lesivas antijurídicas y antimorales. Dicha asignación, naturalmente imperfecta, es también incompleta, pues no especifica el rol del Estado frente a la ausencia de interesados.

II.- Una interpretación extensiva de la dignidad humana precisó de