A. DOCTRINA DEL CASO CONCRETO (RATIO DECIDENDI):
Para la Corte, “La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de meritos para un cargo de la Administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato no es objetivo ni razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad”. En consecuencia se concede la tutela
Y agrega que “toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte. las normas que por su indeterminación al otorgar facultades a la autoridad permita un trato discriminatorio, deberán ser excluidas del ordenamiento, y mientras ello así sucede, deberán ser inaplicables en el caso concreto, para evitar la vulneración del principio de igualdad. “En consecuencia aplica excepción de inconstitucionalidad a decreto reglamentario 1950 de 1973 artículo 210.”
B. DOCTRINA GENERAL:
Según el artículo 13 de la CP se consideran como términos de comparación irrelevantes “razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.”
Según la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos humanos, toda desigualdad no constituye necesariamente una discriminación, la igualdad sólo se viola si la desigualdad esta desprovista de una justificación objetiva y razonable, y la existencia de dicha justificación debe apreciase según la finalidad y los efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad de los medios incorporados en la norma y los fines de esta.
C. DEFINICIONES DOGMATICAS CREADAS POR LA CORTE CONSTITUCIONAL:
La igualdad es un concepto relacional y no una cualidad. Es una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones.. Es siempre resultado de un juicio que recae sobre una de elementos, “ los términos de comparación”.Cuales sean éstos o las características que los distinguen, no es cosa dad por la realidad empírica sino determinada por el sujeto según el punto de vista desde el cual lleva a cabo el juicio de igualdad. La determinación del punto de referencia llamado tertius comparationis, para establecer cuando una diferencia es relevante es una determinación libre más no arbitraria, y sólo a partir de ella tiene valor cualquier juicio de igualdad.
IGUALDAD Y JUSTICIA DISTRIBUTIVA
El derecho no es, sin embargo, una pura estructura formal, sino una estructura dotada de sentido necesario. Todo orden político jurídico que se pretende justo relaciona estrechamente la idea de justicia al principio de igualdad. El enunciado que ordena tratar casos semejantes de la misma manera y de diferente manera es un elemento esencial de la idea de justicia.
IGUALDAD SUSTANCIAL E IGUALDAD DE OPORTUNIDADES.
El principio de igualdad consagrado en la Constitución no es ni un parámetro formal del valor de toda persona ante el derecho, ni un postulado que pretenda instaurar el igualitarismo sino una formula de compromiso para garantizar a todos la igualdad de oportunidades. La igualdad de oportunidades en un mundo caracterizado por las diferencias de todo tipo (étnicas, culturales, económicas, sociales, políticas) se garantiza mediante la misma protección y trato de las autoridades, sin que haya lugar a discriminación. Pero su consecución sólo es posible estableciendo diferencias en favor de personas o grupos en favor de desigualdad por sus condiciones concretas de marginamiento, discriminación o debilidad manifiesta.
IGUALDAD DE OPORTUNIDADES Y DERECHO DE PARTICIPACION
En el plano de la organización y funcionamiento de las instituciones públicas la igualdad de oportunidades se traduce en el derecho a participar en el poder político y a ser respetado y a ser tenido en cuenta con similar consideración que a las demás personas. Uno de los medios a través del cual se ejercen tales derechos políticos de igualdad es el sufragio, otro, el derecho a ocupar cargos de la administración. El postulado de democracia participativa (CP Preámbulo, arts 1y 2 ) inspira los derechos políticos de participación y fundamenta la aplicación del principio de igualdad en la provisión de empleos de las entidades del Estado.
RELACIÓN DE MEDIOS Y FINES ESTA JUSTIFICADA RACIONALMENTE
Sometido a examen de constitucionalidad, el criterio de diferenciación escogido - Discrecionalidad de la Administración- sólo podría ser aceptable si existe una justificación objetiva y razonable para establecer tal tratamiento diferenciado. La
finalidad buscada por el legislador mediante el establecimiento del concurso público para acceder a cargo en el Estado -escogencia por mérito- pretende ser alcanzada finalmente por la decisión discrecional de la autoridad. Sin embargo, la relación entre finalidad de la norma y el medio escogido para alcanzarla podría dar lugar a un resultado divergente al depender éste exclusivamente del criterio subjetivo de la autoridad. No obstante la posible divergencia entre la finalidad del concurso público y el criterio subjetivo de la autoridad, no es u factor suficiente para inferir de allí la irrazonabilidad del criterio diferenciador introducido en la norma, ni por consiguiente, la ilegitimidad de uno de los medios escogidos, como es el de garantizar el margen de la apreciación suficiente a la administración en favor de la mejor prestación del servicio.
PROPORCIONALIDAD ENTRE MEDIOS Y FINES.
Aunque existe una diferenciación razonable para aceptar el criterio diferenciador, este debe ser proporcional. El juicio de proporcionalidad entre el fin buscado por la norma y los medios escogidos para ello tienen en cuenta no sólo la necesidad y la adecuación de estos últimos al primero, sino además la existencia de otros medios alternativos que, siendo menos gravosos de intereses o bienes jurídicos legítimos podría lograr igual cometido.
OPORTUNIDAD DEL MEDIO EMPLEADO Y BUENA FE.
La exigencia de una justificación objetiva y razonable para establecer una diferenciación comporta la necesidad de que los medios empleados sean adecuados, proporcionados y oportunos. Un medio como la facultad discrecional, puede ser adecuado y proporcionado con relación al fin del buen servicio buscado, pero por su ejercicio inoportuno ser inconstitucional, al contrariar intereses legítimos de una persona mientras se encuentra en determinadas circunstancias. La oportunidad en el uso de un medio esta condicionada a las circunstancias del caso concreto.
Igualmente la actuación pública es desproporcionada cuando es contrarias a las exigencias de la buena fe, en cuanto la autoridad adopta una conducta racional y recta de una persona que podría esperar en la misma situación.
D. PRINCIPALES REGLAS DE SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS QUE SUSCITA LA APLICACIÓN JUDICIAL DE ESE DERECHO O“SUBREGLAS” :
1. IGUALDAD ANTE LEY/-IGUALDAD DE OPORTUNIDADES-CONCURSO DE MERITOS-CARGA DE LA PRUEBA
La circunstancia de ocupar el primer puesto en un concurso de meritos para un cargo de la Administración y, sin embargo, no ser nombrado por la entidad es factor suficiente para presumir un trato diferente, discriminatorio de la persona afectada por la medida. Si se demuestra que dicho trato no es objetiva ni
razonablemente justificado, la respectiva actuación deberá ser excluida del ordenamiento por ser violatoria del principio de igualdad. Si la desigualdad aducida resulta de una distinción hecha por el legislador, y cuya validez se niega, la carga de probar la razonabilidad de la diferencia le incumbe a quien defiende la ley, por su parte quien impugna una ley por considerar que desatiende diferencias significativas, debe aportar las razones por la que debió atribuirse relevancia jurídica a tales diferencias.
En al caso sub examine esta Sala de Revisión llega a la conclusión que el medio empleado por la entidad administrativa para proveer el cargo, atendidas las circunstancias del caso se revela como desproporcionado en cuanto a la relación de fines y medios. Mientras que el señor demostró ser quien tenia mayores meritos para ocupar el cargo anteriormente desempeñando por él -con lo que cumplía la finalidad de escoger el mejor- la autoridad administrativa en su discrecionalidad no lo nombró , sin mediar siquiera motivación para ello, ni acreditar o alegar razones de peso para apartarse del resultado del concurso, invocando el ejercicio de las propias razones, con lo cual acabó traicionando la confianza legítima del concursante mejor opcionado.
La decisión de la autoridad lleva indefectiblemente el descrédito del sistema por desatención absoluta de los resultados. Si a la administración le cabía ejercer su potestad discrecional escogiendo a uno de los cinco primeros del concurso, ello había podido hacerlo por otro medio que no tuviera efectos contraproducentes sobre la credibilidad de los sistemas de acceso al ejercicio del poder político, como por ejemplo, incorporando en el concurso público mismo evaluaciones sicólogicas, motivacionales o comportamentales de quien aspira ocupar el cargo determinado. Además, al acreditar el señor Rangel Peña su calidad de persona con más méritos para ocupar el cargo, y estando demostrado que la política del INDERENA era la de elegir a quien ocupara el primer puesto en el concurso público, la carga de la argumentación para no respetar la situación diferencial se desplazo a la entidad. 2. JUEZ CONSTITUCIONAL. Criterios. LEY-Validez Constitucional.
La Constitución menciona algunas razones o situaciones fácticas para prohibir que el legislador las adopte con factor de diferenciación. No obstante, La mención de los factores considerados discriminatorios para establecer una diferencia de protección o trato no es suficiente. El juez ha de buscar fuera de la Constitución el criterio de diferenciación con el que juzgar la validez constitucional de una norma que atribuye relevancia jurídica a cualquiera de las infinitas diferencias fácticas que la realidad ofrece.
Al juez constitucional no le basta oponer su ”razón” a la del legislador, menos cuando se trata de juzgar constitucionalidad de una norma legal. La jurisdicción es un modo de producción cultural de derecho, el poder del juez deriva exclusivamente de la comunidad y sólo la conciencia jurídica de esta permite al juez pronunciarse o no sobre la razonabilidad del legislador.
3. CONCURSO DE MÉRITOS. EXCEPCIÓN DE INCOSTITUCIONALIDAD
Toda autoridad administrativa en ejercicio de sus facultades para el nombramiento de una persona en un cargo, cuando medie previamente concurso deberá diseñar y ejecutar la evaluación de tal forma que excluya el trato discriminatorio de los aspirantes. Por su parte, las normas que por su indeterminación al otorgar facultades a la autoridad permita un trato discriminatorio, deberán ser excluidas del ordenamiento, y mientras ello así sucede, deberán ser inaplicables en el caso concreto, para evitar la vulneración del principio de igualdad.
23. SALVEDADES PROPIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL:
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24. DOCTRINA ADICIONAL (OBITER DICTUM):
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25 TESIS DEL SALVAMENTO DE VOTO: