Tipicidad objetiva

En primer término, de la lectura del actual contenido del artículo 170º del C.P. modificado y ampliado por la Ley Nº 28704, se advierte que el nomen iuris de “delito de violación sexual” queda corto y, por tanto, no abarca todo su contenido. Aquel rótulo solo representa el contacto sexual de la vagina o ano del sujeto pasivo con el órgano sexual natural del sujeto activo. Contactos sexuales de tal naturaleza

4_{Numeral modificado por elArtículo Único de la Ley N° 28963, publicada el 24 enero 2007}

5_{De conformidad con el Artículo 3 de la Ley N° 28704, publicada el 05 abril 2006, en el caso del delito previsto}

en el presente Artículo, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio, en su caso.

configuraban violación sexual desde que se comenzó a sistematizar los delitos sexuales. En cambio ahora, al haberse legislado en forma taxativa que también el conducto bucal sirve para configurar el acceso carnal, así como haberse previsto que aparte del miembro viril del agente puede hacerse uso de otras partes del cuerpo u objetos para acceder sexualmente a la víctima, debe concluirse en forma coherente que le nomen iuris “violación sexual” debe ser cambiado y sustituido por el de “acceso carnal sexual prohibido”6_{. Etiqueta que, dicho sea de paso, se obtiene o evidencia del}

propio contenido del modificado tipo penal del artículo 170º.

De esa forma, con la modificatoria del Código penal respecto de los delitos sexuales por la Ley Nº 28251 y, luego por la ley más reciente, ley Nº 28704 de abril de 2006, el delito de acceso carnal sexual se configura cuando el agente o sujeto activo haciendo uso de la violencia o amenaza grave, logra realizar el acceso carnal (vaginal, anal o bucal) o análogo (introducción de objetos o partes del cuerpo vía vaginal o anal) con la víctima sin contar con su consentimiento o voluntad. El acceso carnal (acto sexual, cópula, ayuntamiento, coito, yacimiento, introducción de objetos o partes del cuerpo, etc.) se realiza sin el consentimiento o en contra de la voluntad del sujeto pasivo. El verbo “obligar” utilizado en la redacción del tipo penal indica que previo al acceso carnal, se vence o anula la resistencia u oposición de la víctima. De ahí que el acceso sexual prohibido sea punible no por la actividad en sí misma, sino porque tal actividad se realiza sobre la base del abuso de la libertad del otro7. Asimismo, del tipo penal se desprende que los medios ilícitos previsto por el legislador, para vencer o anular la resistencia del sujeto pasivo, lo constituye la violencia y la amenaza grave.

La fórmula “obliga a una persona” que exige el tipo penal puede comprender tanto un comportamiento pasivo de la víctima como la realización de actos pasivos de penetración vaginal o análoga, a favor del autor o de un tercero. Esto permite criminalizar comportamientos graves como el de la mujer que obliga por la violencia o

6 _{El legislador del Código penal de Colombia ha definido al acceso carnal sexual como “la penetración del}

miembro viril por la vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”; véase: artículo 212. En tanto que el legislador del Código Penal español, en el artículo 179º prevé que la agresión sexual consiste en el acceso carnal por la vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías.

amenaza grave a un varón a que le practique el acto sexual o la coacción a una mujer para que tolere la práctica sexual de un tercero8.

En esa línea el delito de acceso carnal sexual se perfecciona con acciones sexuales. Es decir, mediante acciones por las cuales el agente involucra a otra persona en un contexto sexual determinado, entendiendo por contexto sexual toda situación por cuya valoración el autor de la conducta, cuando menos, acude a juicios de valor referentes al instinto humano que suscita atracción entre los sexos9. Esto es importante tenerlo en cuenta, pues si el agente con su actuar no persigue satisfacer cualquiera de sus apetencias sexuales, y, por el contrario, solo persigue lesionar la vagina de la mujer, por ejemplo, se descartará la comisión del delito de acceso carnal sexual así se haya introducido en la cavidad vaginal objetos (palos, fierros, etc.) o partes del cuerpo (mano, dedos). Igual se descarta la comisión del delito en el caso de obligar a alguna persona a transportar droga empaquetada en forma de pene en su vagina o en su recto. En suma en los supuestos delictivos es necesario que el agente tenga como objetivo satisfacer de carácter sexual, caso contrario, el delito al menos sexual, no se configura. De ahí que en doctrina se sostenga que en los delitos sexuales siempre se exige la participación de un “elemento adicional al dolo”.

La conducta típica de acceso carnal sexual prohibido se perfecciona cuando el sujeto activo obliga a realizar el acceso carnal sexual9 al sujeto pasivo haciendo uso de la fuerza física, intimidación o de ambos factores. El acto sexual o acceso carnal puede ser tanto por la vía vaginal, anal, bucal o mediante la realización de otros actos análogos como la introducción de objetos o partes del cuerpo por la cavidad vaginal o anal del sujeto pasivo.

Se amplía de ese modo los instrumentos de acceso carnal prohibido, ya no limitándose al miembro viril sino también se prevé como elementos de acceso a otros objetos o

8 _{Cfr. CARO CORIA/SAN MARTÍN CASTRO, 2000, p. 78.} 9 _{VID. BAJO FERNÁNDEZ, 1991, p. 196.}

9 _{FONTÁN BALESTRA define al acceso carnal como “la penetración del órgano genital masculino en orificio}

natural de otra persona, sea por vía normal o anormal, de modo que dé lugar al coito o a un equivalente anormal de él” (2002, p. 217). No obstante, para nuestro sistema penal tal concepto queda corto.

partes del cuerpo, pues éstos “son igual de idóneos para producir la afectación, mediante invasión, de la libertad sexual”10_.

a. Qué se entiende por objetos y partes del cuerpo.

Se entiende por objetos todos aquellos elementos materiales, inanimados o inanes cuya utilización conlleva una inequívoca connotación sexual (botellas, palos, bastones, fierros tubérculos, etc.). En este sentido, la española Antonia Monge Fernández11 refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto activo identifica o considera sustitutivo del órgano genital masculino y, por tanto, los utiliza para satisfacer sus deseos sexuales.

En tanto que por “partes del cuerpo” se entiende a todas aquellas partes del cuerpo humano que fácilmente pueden ser utilizados por el agente como elementos sustitutivos del miembro viril para acceder a la víctima: los dedos, la mano completa, la lengua, etc. En otros términos, partes del cuerpo para efectos del delito en hermenéutica, son todos aquellos miembros u órganos que tienen apariencia de pene o miembro viril a los cuales recurre el agente para satisfacer una apetencia o expectativa de tipo sexual en determinado momento, lugar y víctima.

b. La fellatio in ore como una modalidad del acceso sexual.

La promulgación de la Ley Nº 28251 de junio de 2004 puso fin a la discusión en la doctrina nacional respecto de considerar la fellatio in ore como una forma de consumar el acto o acceso carnal sexual prohibido. Antes de la modificatoria, en la doctrina penal peruana existió viva controversia.

Así Bramont-Arias Torres/García Cantizano270, reproduciendo los argumentos expuestos por el español Francisco Muñoz Conde271, sostenían que según redacción del Código Penal resulta discutible si se incluye el coito oral o bucal – fellatio in ore – dentro del acto análogo. A este respecto, y por una parte, resulta problemático equiparar en trascendencia y gravedad el acto sexual y el coito anal con el coito oral, pues los primeros suponen un cierto daño físico, manifestado especialmente en el coito

10 _{CANCIO MELIÁ, 2002, p. 191.} 11 _{MONGE FERNÁNDEZ, 2004, p. 321.}

270 _{BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO, 1997,p. 235.} 271 _{MUÑOZ CONDE, 1990, p. 391.}

vaginal, por medio del cual puede producirse la desfloración, sobre todo en el caso de menores, circunstancia que no se da en el coito oral. Por otro lado – continúan los autores citados – el mismo criterio para la consumación en todos los comportamientos típicos – penetración total o parcial del pene – será muy difícil probar este hecho en el coito oral, por lo que, tal vez, habría que exigir la eyaculación en la cavidad bucal –

inmissio seminis - . Peña Cabrera272, Chocano Rodríguez273 y Vásquez Shimajuko274, en sentido parecido sostenían que la boca carece per se de una función sexual desde un punto de vista naturalístico.

En cambio, nosotros siempre consideramos decididamente que el término análogo abarcaba al acto sexual anal u oral275. Pues, el bien jurídico que al Estado le interesa proteger desde 1991 fue, como ahora, la libertad sexual. Al ser sometida la víctima a un contexto sexual no deseado ni querido (realizar sexo oral), por la violencia o amenaza grave, es evidente que se limita y lesiona su libertad sexual y con ello, se afecta su dignidad personal en su expresión sexual que merece un juicio de desaprobación por parte del derecho penal.

Por su parte, Caro Coria276_{, después de exponer que en la doctrina nacional aún no}

estaba zanjado si el denominado “fellatio in ore” o acto bucogenital debe considerarse como “acto análogo”, tomando postura en la polémica, interpretativamente sostenía que “no debe perderse de vista que el enunciado “acto análogo”, presente en todos los tipos de violación del vigente C.P., constituye una cláusula general que permite la interpretación analógica, de modo que análogo al “acto sexual” puede considerarse tanto la práctica contra natura como la bucogenital”. La limitación del acceso carnal a la penetración vaginal o anal refleja una concepción de las relaciones sexuales restringida a la “genitalidad”. El ejercicio violento de la sexualidad – con sobrada razón continuaba Caro Coria – no solo ataca aspectos físicos, al derecho penal le compete proteger todos los aspectos de la autodeterminación e intangibilidad sexuales. Para la víctima una práctica bucogenital realizada bajo amenaza, del mismo modo si el

272 _ibídem

273 _{PEÑA CABRERA, 1992, p. 630}

274 _{VÁSQUEZ SHIMAJUKO, 1997, p. 993; BUOMPADRE se resiste a aceptarlo pese que el artículo 119º del}

Código penal argentino señala que hay violación sexual cuando “hubiere acceso carnal por cualquier vía” y más bien sostiene que se trata de una modalidad de abuso sexual degradante (2000, p. 379).

275 _{SALINAS SICCHA, 2002, p. 10.}

276 _{CARO CORIA en CARO CORIA/ SAN MARTÍN CASTRO, 2000, p. 81; CARO CORIA, 2003 p. 507. En}

autor persuade a un menor de 10 años a realizarle el acto oral puede provocarle graves perturbaciones psicológicas e incluso inducirlo a una homosexualidad no elegida por el menor en libertad.

Es más, a efectos de la consumación, no interesa el eventual daño físico que pueda ocasionarse al sujeto pasivo186 como, por ejemplo, la desfloración; tal circunstancia de producirse, sólo tendrá efecto al momento de graduar la pena por el juzgador. Villa Stein187 atinadamente ya enseñaba que el coito bucal estaba comprendido en el tipo penal del artículo 170º del C.P. aunque el juzgador, conforme al principio de lesividad, atenderá el caso concreto y regulará la pena.