TRATO NACIONAL

De acuerdo con Castro Peña la cláusula de trato nacional “supone que el trato

a inversionistas extranjeros no sea menos favorable en igualdad de condiciones de competencia que aquel concedido a los inversionistas nacionales en la aplicación de regulaciones o prácticas adoptadas por el Estado receptor”160

Para aplicar este estándar se han reconocido cuatro elementos. El primero de ellos, la concesión de una garantía, mediante el establecimiento de un “piso”, consistente en el trato que se otorga al nacional, debajo del cual no puede tratarse al inversionista extranjero161_{. El segundo, un parámetro de} comparación, en el que se cuestiona que beneficios, incentivos y garantías se otorga a los nacionales y sus inversiones162_{. El tercero, la comparación factual} entre inversionistas nacionales y extranjeros, es decir, si ambos desarrollan sus inversiones en circunstancias similares, pues de no ser así, la diferencia de trato no sería violatoria del estándar163_{. En último lugar, la etapa en la que}

159 _{Montes de Oca Milán, Katia. “La figura del trato justo y equitativo en el derecho internacional}

público”, La Habana, 2011, p.6.

160 _{Castro Peña, María Natalia. Op. Cit. p.45.} 161_{Ibíd., p.45.}

162_{Ibíd., p.45.} 163_{Ibíd., p.45.}

se otorga el estándar, esto es, si es pre-establecimiento de la inversión, o post- establecimiento de la misma164_.

Se ha observado una aplicación variable y errática de esta cláusula, tal como lo puso de presente la Corte Constitucional en sentencia C-252-19165_{. En este} caso, la Corte decidió sobre la exequibilidad del TBI suscrito entre Colombia y Francia, y detuvo su atención en la cláusula referida al estándar de trato nacional. En el aparte pertinente, el tratado dispuso que cada Parte Contratante “aplicará en su territorio a los inversionistas de la otra Parte

Contratante, respecto de sus inversiones y actividades relacionadas con sus inversiones, un trato no menos favorable que el concedido en situaciones similaresa sus inversionistas”166

La expresión “situaciones similares” incluida en la cláusula, genera una ambigüedad en cuanto a su interpretación, pues no se sabe a ciencia cierta hasta qué punto llega el alcance de la “similitud”. ¿Debe tratarse de dos inversiones que versan exactamente sobre los mismos bienes y servicios y se encuentran en relación directa de competencia? ¿O puede tratarse de inversiones en bienes y productos que no son similares ni compiten directamente, pero que se encuentran en el mismo sector económico?

Para ilustrar la ambigüedad de la interpretación que los tribunales arbitrales hacen de esta cláusula, la Corte puso de presente dos casos. En el primero, de Occidental v Ecuador, un inversionista petrolero alegó que Ecuador había violado la cláusula de trato nacional al no reconocerle el reembolso del IVA, mientras que sí lo hizo con empresas de sectores exportadores de flores y

164_{Ibíd., p.45.}

165 _{Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-252 del 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido}

con salvamento y aclaración de voto del magistrado Alejandro Linares; disponible en http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2019/C-252-19.htm

minería. Por su parte, Ecuador alegó que la expresión "situaciones similares" sólo hacía referencia a empresas del mismo sector de modo que la norma que reconocía el reembolso de IVA a las empresas exportadoras de flores y minería no debía extender sus beneficios a las petroleras como la demandante. Sin embargo, el Tribunal arbitral terminó acogiendo la tesis del demandante y concluyó que la expresión “situaciones similares” no puede ser

interpretada “de manera estricta, dado que el propósito de esta cláusula es la protección de los inversionistas en comparación con los locales, lo cual no puede conseguirse abordando exclusivamente el sector en el que se realiza esa actividad en particular.”167

En el segundo caso expuesto por la Corte, Methanex Corp vs Estados Unidos, la demandante, productora de metanol, alegó que Estados Unidos le estaba brindando trato discriminatorio frente a las empresas productoras de etanol a pesar de que se encontraban en situaciones similares pues los productos estaban en relación de competencia. En este caso, el tribunal manifestó que “dado el objeto y la flexibilidad de [la cláusula de TN] y de la expresión circunstancias similares, sería perverso, de existir, ignorar los idénticos comparadores, y, en su lugar, utilizar comparadores menos probables". Lo anterior quiere decir que, esta vez, el tribunal de arbitraje no encontró que las empresas de metanol y etanol se encontrasen en situaciones similares y por lo tanto, no podía predicarse trato discriminatorio de la demandante168_.

Entonces la Corte dedujo que en unos casos el CIADI analizaba la expresión "situaciones similares" utilizando un criterio más riguroso (Methanex) mientras que en otros, utilizaba un criterio más flexible (Occidental) para establecer la similitud entre los inversionistas nacionales y los extranjeros. Ante estas inconsistencias en la interpretación que los tribunales CIADI hacen sobre la

167 _{Sentencia, nota 152 supra, fundamento 230.} 168 _{Sentencia, nota 152 supra, fundamento 231.}

cláusula de trato nacional, la Corte decidió advertir al Gobierno que era necesario promover la aclaración del tratado y fijar un alcance más preciso de esta cláusula, a fin de que fuera compatible con el principio de seguridad jurídica y se disminuyera el riesgo de que un Tribunal arbitral interpretase el tratado en perjuicio de los intereses del Estado169_.