USOS COMUNES Y APROVECHAMIENTOS DIRECTOS DE LAS AGUAS PÚBLICAS SIN TÍTULO ADMINISTRATIVO

En términos análogos a la Ley de 1879, la Ley de Aguas de 1985 (cuyos preceptos, junto con los de la reforma operada por la Ley 46/1999, se reco- gen en el Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio) considera usos comunes o generales de las aguas superficia-

LAS AGUAS TERRESTRES 95 les, mientras discurran por sus cauces naturales —y que a todos alcanzan «sin necesidad de autorización ni concesión administrativa», de conformidad con lo que dispongan las leyes y los reglamentos—, «los de beber, bañarse y otros usos domésticos, así como abrevar ganado».

Los usos comunes habrán de llevarse a cabo de forma que no se pro- duzca alteración de la calidad y caudal de las aguas, y cuando se trate de aguas que circulen por cauces artificiales tendrán, además, las limitaciones derivadas de la protección del acueducto. En ningún caso las aguas podrán ser desviadas de sus cauces o lechos, debiendo respetarse el régimen nor- mal de aprovechamiento, sin que en relación con estos u otros usos la Ley ampare el abuso de derecho en la utilización de las aguas, ni el desperdi- cio o mal uso de las mismas, cualquiera que fuese el título que se alegare (art. 48).

Además de los usos comunes, supuestos referibles obviamente a las aguas superficiales, se dan otras formas de aprovechamiento directo que no necesitan del título específico de concesión: aprovechamiento directo por la Administración, aprovechamiento anual de hasta 7.000 metros cúbicos por cada finca y aprovechamiento directo de los titulares de aguas privadas que no han convertido su derecho en concesión administrativa.

Así, en primer lugar, se reconoce un aprovechamiento directo por la Administración del Estado y de las Comunidades Autónomas, que podrán acceder al disfrute del agua, previa autorización. El Presidente del Organis- mo de cuenca es el órgano competente para otorgar dichas autorizaciones en las cuencas extracomunitarias, mientras que en las cuencas intracomu- nitarias la competencia será del órgano que, en cada caso, designe la Co- munidad Autónoma. Estas autorizaciones se otorgan sin perjuicio de terce- ros, como queda dicho, sin que la Ley señale ningún otro límite. Sorprende, no obstante, que entre los titulares de este aprovechamiento directo no se mencione a las Corporaciones locales, que deberán instar la correspondien- te concesión para prestar el servicio esencial de abastecimiento de agua a poblaciones (Silvia DEL SAZ). Ahora bien, más que una autorización propia- mente dicha, de las que luego hablaremos en relación con los usos especia- les, se trata de un acto de reserva demanial de caudales justificado por una necesidad de servicio público. De otra parte, la Ley utiliza el concepto de reservas de recursos hidráulicos con la finalidad de incluir en el contenido de los Planes Hidrológicos de Cuenca «la asignación y reserva de recursos para usos y demandas actuales y futuras, así como la recuperación del medio natural»; permitiendo que «los caudales reservados que no estén siendo ob- jeto de aprovechamiento inmediato puedan ser objeto de concesiones a preca- rio» (art. 53.3).

Otro supuesto de utilización sin necesidad de título concesional es el derecho al aprovechamiento legal del propietario del suelo para utilizar, como dijimos, las aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. ¿Estamos ante una facultad más de las comprendidas en la propiedad fundiaria o, por el contrario, ante un derecho público al aprovechamiento de aguas? Esta última es la caracterización que

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le atribuye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 227/1988, que consi- dera estas aguas como públicas y diversas de las aguas pluviales o estanca- das, de naturaleza privada y cuyo aprovechamiento, por su escasa entidad, está dispensado del previo título concesional. Consecuentemente, el Regla- mento de Derecho Público Hidráulico de 11 de abril de 1986 trata este aprovechamiento como una de las formas de utilización del demanio hi- dráulico.

Ahora bien, aunque la Ley concibe este aprovechamiento como un de- recho ex lege, de inmediato disfrute, el Reglamento lo desvirtúa al exigir, a efectos estadísticos, de control y de inscripción en el Registro de Aguas, que el propietario de la finca comunique al Organismo de cuenca las caracte- rísticas de la utilización que pretende, acreditando la propiedad y adjuntan- do plano parcelario y otros datos técnicos sobre el aprovechamiento pre- tendido. Como no pueden hacerse los pozos ni utilizarse el agua, según el Reglamento, hasta que se reciba la correspondiente «aprobación» del Or- ganismo de cuenca (art. 89.1), resulta que no estamos ante una simple carga de comunicación, que no impediría el inmediato ejercicio del derecho, sino ante un supuesto de prohibición salvo dispensa de autorización, por más que el carácter de ésta sea indiscutiblemente reglado (Silvia DEL SAZ). Por lo demás, la falta de esta autorización se encuentra tipificada como infracción administrativa («la apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previa- mente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas»).

Además de la limitación máxima de 7.000 metros cúbicos anuales, can- tidad muy reducida si se distribuye entre todos los días del año, y que no cubre más allá de las necesidades de un cultivador individual, la Ley impo- ne la exigencia de la afectación del agua a la finca, su consumo efectivo, pues el no ejercicio durante tres años se sanciona con la caducidad, así como la necesidad de autorización cuando el acuífero haya sido declarado sobreexplotado o en riesgo de estarlo. Además, el Reglamento impone otros límites no previstos en aquélla: en primer lugar, que se justifique en los aprovechamientos superiores a 3.000 metros cúbicos anuales que el volumen total del agua aprovechada es acorde con el uso dado a las aguas, sin que se produzca abuso o despilfarro; en segundo lugar, que se respeten las dis- tancias entre pozos, aun dentro de la misma finca, previstas en el Plan Hidrológico de Cuenca.

Fundamentalmente son tres las críticas que ha merecido la regulación de este derecho: en primer lugar, se advierte que un límite uniforme para todo el país no tiene sentido, dado que las realidades climáticas y las nece- sidades agrícolas son muy distintas en las islas y en la península, y aun dentro de ésta, en unas regiones y otras; se advierte, en segundo lugar, la ausencia de una definición de finca o predio a estos efectos, ya que en la extensión de unos y otros hay diferencias abismales, pues no es lo mismo una leira gallega de unos pocos metros cuadrados, que un cortijo andaluz de miles de hectáreas; pero, no obstante esas abismales diferencias de ex- tensión y necesidades de agua, unas y otras fincas disponen de los mismos

LAS AGUAS T E R R E S T R E S 97 7.000 metros cúbicos de agua por año. Finalmente, el reconocimiento de un derecho directo al aprovechamiento de las aguas subterráneas ha favo- recido los alumbramientos ilegales sin título administrativo previo y ha dificultado el control de la Administración hidrológica sobre los nuevos pozos.

Mayores dificultades se presentan al precisar el contenido de los derechos privados sobre aguas subterráneas que subsisten al amparo del régimen establecido por la Disposición Transitoria tercera para los propietarios que no han optado por convertir su derecho en concesiones administrativas. Como la Ley únicamente precisa que éstos mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta la entrada en vigor de la Ley, pero sin la protección administrativa del Registro de Aguas, S Á N C H E Z M O R Ó N , distinguiendo entre titularidad y aprovechamiento, sostuvo que la amplitud de estos aprovecha- mientos queda también reducida al límite máximo de los 7.000 metros cú- bicos anuales. No ha sido ésa la opinión de la doctrina mayoritaria (GON- ZÁLEZ P É R E Z , D E LA CUÉTARA, GALLEGO ANABITARTE, D E L S A Z ) ni del Tribunal Constitucional, que ha afirmado que la expresión «en la misma forma que hasta ahora» significa que «se respetan íntegramente, con el mismo grado de utilidad y aprovechamiento material con que a la fecha de la entrada en vigor se han venido aprovechando, aquellos derechos o facultades anejas a la pro- piedad fundiaria, es decir, en la medida en que forma parte del patrimonio de su titular» (Sentencia 227/1988).

En todo caso, la Ley prohibe incrementar el caudal aprovechado o mo- dificar las condiciones del aprovechamiento, pues ello exigiría la obtención de la correspondiente concesión que ampare la totalidad del aprovecha- miento. En definitiva, como ha señalado A R I Ñ O , la Ley de Aguas ha «con- gelado» el régimen de los aprovechamientos privados anteriores a su en- trada en vigencia, aprovechamientos que, además, están sujetos a las mismas limitaciones del dominio público hidráulico en caso de sobreexplo- tación de acuíferos, de sequía o urgente necesidad, y a todas las limitaciones generales que afecten al dominio público hidráulico, como son la saliniza- ción de acuíferos, la declaración de protección especial de determinados acuíferos por sus características especiales o interés ecológico, la imposición de un régimen para la explotación coordinada de los recursos, la reserva de caudales en Planes Hidrológicos y la imposición temporal de limitacio- nes del uso del agua para garantizar su explotación racional. Algunas de estas limitaciones arrastran efectos secundarios, como en el caso de la declaración de sobreexplotación o salinización, que lleva a la constitución obligatoria de una Comunidad de Usuarios y a la aprobación del Plan de Ordenación de extracciones que pueden modificar, disminuyendo, los cau- dales a extraer.